[FONDS DE COMMERCE] Reprise d’entreprise à la barre du tribunal

TROUVER  UNE ENTREPRISE A ACHETER A LA BARRE

Toute entreprise faisant l’objet d’une procédure de redressement judiciaire est à vendre (Art. L631-13 C. commerce). Il est dès lors possible de rechercher une entreprise à acheter à la barre en consultant sur internet le BODACC.

Aussi, la vente d’une entreprise peut faire l’objet d’un appel d’offre à la suite d’une publication dans un journal spécialisé (ex : Les Echos) ou grand public.

Il est encore possible de consulter les offres sur les sites des mandataires  ou administrateurs judiciaires notamment sur le site cnajmj.fr.

LES AVANTAGES DU RACHAT A LA BARRE

Le rachat à d’une entreprise présente deux avantages principaux.

Tout d’abord, il permet de reprendre une entreprise à un prix avantageux. Ce prix sera plus ou moins important en fonction de la santé de la société.

L’acquéreur pourra ainsi, en limitant son investissement, récupérer une clientèle, bail commercial, matériel et stock par exemple. Il profitera d’une entreprise avec une activité préexistante et il lui appartiendra de la poursuivre en la restructurant.

Ensuite, le second avantage est de permettre à un repreneur de déterminer lui-même le périmètre de la reprise. En effet, c’est au repreneur de proposer les contrats qu’il entend reprendre (notamment contrats de travail).

LA CESSION D’ENTREPRISE ET LA CESSION D’ACTIFS ISOLES

Le rachat d’une entreprise à la barre se distingue de l’achat d’actifs isolés.

La cession d’entreprise et le plan de cession

Pour qu’il y ait rachat d’une entreprise, cela suppose la mise en œuvre d’un plan de cession.

Dans cette hypothèse, l’entreprise existe toujours et fait l’objet, soit d’une procédure de redressement judiciaire, soit d’une liquidation judiciaire avec poursuite d’activité. Dans tous les cas, l’entreprise est toujours en fonctionnement.

Dans cette situation, les principaux objectifs poursuivis par le plan de cession  seront les suivants :

• Sauvegarder l’emploi ;
• Maintenir l’activité ;
• Apurer au mieux le passif.

Ainsi, l’élaboration d’une offre de reprise doit s’articuler autour de ces principaux objectifs.

Le maintien de l’emploi est à cet égard un point déterminant.

L’offre de reprise sera transmise à l’administrateur en charge de les centraliser et les étudier. Il appartiendra ensuite au Tribunal de la procédure collective de choisir le repreneur.

La cession d’actifs isolés

Le rachat de l’entreprise en plan de cession suppose une poursuite d’activité. Ainsi, lorsque l’entreprise est placée en liquidation judiciaire sans poursuite d’activité, il ne peut être question que de cession d’actifs isolés.

En effet, l’entreprise n’étant plus viable, elle est « démantelée ». L’activité est arrêtée et les salariés éventuels sont licenciés par le liquidateur judiciaire. Dans cette situation, il n’y a donc pas de reprise du personnel puisqu’il a été licencié.

L’objectif du liquidateur est alors de vendre l’actif afin de rembourser les créanciers. Les actifs qui peuvent être vendus sont constitués notamment du droit au bail, matériel, stock… Cette cession peut se faire au profit d’une même personne ou alors de plusieurs.

CONDITIONS POUR REPRENDRE UNE ENTREPRISE A LA BARRE

Absence de lien personnel entre l’offrant et l’entreprise rachetée

Le repreneur de l’entreprise en difficulté ou d’un actif isolé ne doit pas avoir de lien avec l’ancien propriétaire.

L’article L642-3 du Code de commerce interdit ainsi la reprise par :

• Le débiteur lui-même ;
• Un dirigeant de droit ou de fait de l’entreprise liquidé ;
• Les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré  ;
• Un prête nom.

La capacité de financement

L’offre de reprise d’une entreprise doit être ferme et irrévocable. Dès lors, elle ne doit en principe être assortie d’aucune condition suspensive et en particulier de financement.

Ainsi, le candidat à la reprise doit fournir des garanties de financement. Il doit, dans l’idéal, disposer immédiatement des fonds.

Cependant, rien n’interdit en théorie au candidat à la reprise de formuler une offre sous conditions suspensive d’obtention d’un prêt. L’article L-642-2 3° du Code de commerce prévoit en effet :

« Si l’offre propose un recours à l’emprunt, elle doit en préciser les conditions, en particulier de durée ».

La pratique judiciaire y est cependant hostile. En effet, la cession en procédure collective exige une relative rapidité.

Dès lors, si la condition ne se réalise pas et entraîne la caducité de l’offre, le temps perdu peut avoir des conséquences irréversibles sur la valeur de l’actif.

LES VÉRIFICATIONS PRÉALABLES A L’OFFRE

La reprise d’entreprise en plan de cession implique une reprise de l’entreprise avec ses principaux contrats.

Cela concerne ainsi en particulier les contrats de travail. A cet égard, il appartient au candidat de déterminer les salariés qu’il entend reprendre. Dans ce contexte, il est conseillé de procéder à un bilan social (contrats de travail, conventions collectives…) de l’entreprise.

Aussi, le candidat devra porter une attention particulière au transfert éventuel d’un passif.

C’est le cas par exemple lorsque le fonds de commerce repris a été financé par un emprunt et que le banque a inscrit un nantissement.

Dans cette hypothèse, l’article L642-12 du Code de commerce impose le transfert automatique du prêt bancaire au repreneur. Ce dernier doit alors procéder au paiement des échéances dudit prêt.

C’est la raison pour laquelle il est important, là encore, d’auditer les actifs repris.

De manière générale, le repreneur devra faire un état des lieux juridique et comptable de l’entreprise. Cela lui permettra notamment d’analyser le potentiel et l’origine des difficultés afin d’y remédier.

L’OFFRE D’ACHAT

Le formalisme

Une offre d’achat doit obligatoirement être écrite. L’article L642-2 II du C.com énumère les informations obligatoires d’une offre :

1. Désigner précisément les biens, droits et contrats inclus dans l’offre ;
2. Les prévisions d’activité et de financement ;
3. Indiquer le prix offert, les modalités de règlement,  la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, leurs garants. Si l’offre propose un recours à l’emprunt, elle doit en préciser les conditions, en particulier de durée ;
4. La date de réalisation de la cession ;
5. Préciser le niveau et les perspectives d’emploi justifiés par l’activité considérée ;
6. Indiquer les garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre ;
7. Les prévisions de cession d’actifs au cours des deux années suivant la cession ;
8. La durée de chacun des engagements pris par l’auteur de l’offre ;
9. Indiquer modalités de financement des garanties financières envisagées lorsqu’elles sont requises au titre des articles L. 516-1 et L. 516-2 du code de l’environnement.

Bien que la loi ne le prévoit pas, il convient de préciser l’identité de l’acquéreur.

Il est également courant d’assortir l’offre d’une condition résolutoire de non-concurrence de l’ancien chef d’entreprise.

Les effets

Une fois déposée, l’offre engage définitivement le candidat. Ainsi, elle ne peut être ni retirée ni modifiée, sauf plus favorablement.

Sa rédaction est donc déterminante.

LA MEILLEURE OFFRE

La meilleure offre ne se détermine pas uniquement d’un point de vue quantitatif mais avant tout qualitatif.

Aux termes de l’article L642-5 du Code de commerce, la meilleur offre est celle qui :

« permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les  meilleures garanties d’exécution »

La meilleurs offre s’articule donc autour de 3 critères :

• Maintien de l’emploi ;
• Paiement des créanciers ;
• Garanties d’exécution

Le maintien de l’emploi

Le législateur érige le maintien de l’emploi comme critère déterminant d’une offre.

L’offre doit ainsi mentionner précisément le nombre de salariés repris ainsi que les perspectives d’emploi.

Naturellement, plus les salariés repris seront nombreux, meilleure sera l’offre.

Le paiement des créanciers

Le plan a également pour finalité de payer les créanciers de l’entreprise cédée. Ainsi, le Tribunal appréciera une offre avec un prix intéressant.

Il n’existe cependant aucune règle afin de déterminer le prix de reprise. Ce prix sera déterminé notamment en fonction du nombre de salariés repris et des investissements promis afin de relancer l’activité.

Ainsi, un prix plus faible peut être compensé par une reprise de davantage de salariés et des projets d’investissements.

Les garanties d’exécution

L’examen de l’offre va se faire au regard du profil du repreneur et de ses garanties. Ainsi, si celui-ci est une entreprise ou un groupe ancien, solide, il présentera a priori des garanties d’exécution plus sérieuses.

Le Tribunal préférera par exemple un repreneur expérimenté à un novice.

L’objectif est que la reprise soit pérenne, là encore, afin d’assurer le maintien dans la durée de l’activité.

En tout état de cause, si le dossier de reprise est retenu, le repreneur devra défendre son offre devant le Tribunal.

LE CHOIX DE L’OFFRE ET LA RÉALISATION DE LA CESSION

Une fois le(s) repreneur(s) entendus, le Tribunal va choisir la meilleure offre. Ce choix est matérialisé dans un jugement.

Si la cession est définitive à cette date, elle doit ensuite faire l’objet d’un acte écrit de cession.

Il est conseillé de confier cette mission à un avocat compte tenu des spécificités.

NOS CONSEILS EN CAS D’OFFRE DE REPRISE

La cession d’une entreprise à la barre est une opération particulière en raison à la fois du contexte judiciaire et de ses effets.

Une offre vous engage définitivement. C’est la raison pour laquelle elle doit être rigoureusement rédigée.

Il est conseillé dès le départ de faire appel à un avocat spécialisé afin de vous accompagner et ainsi sécuriser votre investissement.