Création ou reprise d'entreprise et chômage
Le chômeur inscrit à Pôle emploi peut, sous certaines conditions, constituer – ou reprendre – une entreprise tout en continuant à bénéficier de ses allocations chômage.
Cela lui permet ainsi, dans l’attente de pérenniser sa nouvelle activité, ou de retrouver un nouvel emploi, de profiter de ses droits au chômage en les complétant par un revenu d’activité.
LA CRÉATION OU REPRISE D’ENTREPRISE ET BÉNÉFICE DU CHÔMAGE
LE MONTANT DE L’ALLOCATION DE RETOUR A L’EMPLOI (ARE)
LES DÉMARCHES AUPRÈS DE POLE EMPLOI
LA CRÉATION OU REPRISE D’ENTREPRISE ET BÉNÉFICE DU CHÔMAGE
Création d’entreprise et ARE (Allocation de Retour à l’Emploi)
Le créateur ou repreneur d’entreprise peut cumuler une activité professionnelle et le bénéfice de ses allocations chômage (Allocations de Retour à l’Emploi dites ARE).
Il faut pour cela que la rémunération tirée de sa nouvelle activité ne soit pas supérieure à son ancien salaire (cf salaire journalier de référence).
Lorsque qu’il ne perçoit aucun revenu au titre de sa nouvelle activité, il conserve chaque mois l’intégralité de ses droits.
En revanche, lorsqu’il a une rémunération inférieure au montant de son ancien salaire, il bénéficie d’un maintien partiel.
Dans ce dernier cas, le montant global de ses indemnités n’est pas impacté. En effet, cela reportera seulement la fin de ses droits au chômage.
Création d’entreprise et ARCE (Aide à la Reprise ou à la Création d’Entreprise)
Le créateur ou repreneur d’entreprise peut également décider, pour les besoins de la création ou reprise d’une entreprise, de bénéficier de l’ARCE (Aide à la Reprise ou à la Création d’Entreprise).
Elle permet ainsi de percevoir en capital, 45 % du total des droits à l’ARE qui sont dus au moment où la demande ARCE est faite.
L’indemnité ARCE est versée de la manière suivante :
- La moitié est versée au moment de la création ou reprise
- L’autre moitié est versée 6 mois après, si l’activité professionnelle est toujours exercée.
ARCE ou ARE ?
En optant pour l’ARE le créateur ou repreneur d’entreprise perçoit chaque mois des indemnités (totale ou partielles) qu’il peut cumuler avec un revenu d’activité.
En optant pour l’ARCE, il perçoit en capital, 45 % de la totalité de ses droits ARE. Les 55 % des ARE restantes ne sont alors pas versées. Dans ce dernier cas, le bénéficiaire pourra de nouveau percevoir ses ARE restantes s’il cesse son activité sous 3 ans.
Le choix entre ARE et ARCE doit être étudié au cas par cas. Généralement, il peut être plus intéressant, (en particulier pour le dirigeant de SARL/EURL/SAS/SASU) de bénéficier de ses allocations ARE chaque mois jusqu’à la fin des droits.
Société ou autoentreprise ?
La possibilité de créer ou reprendre une entreprise et de cumuler le bénéfice du chômage (ARE ou ARCE) est possible aussi bien en cas d’exercice en société (SARL, EURL, SAS, SASU) qu’en cas d’exercice en entreprise individuelle(autoentrepreneur).
LE MONTANT DE L’ALLOCATION DE RETOUR A L’EMPLOI (ARE)
Le montant de l’ARE dépend du montant de la rémunération perçue dans le cadre de la nouvelle activité. Pôle emploi va ainsi déduire de l’ARE mensuelle 70 % des revenus bruts tirés de la nouvelle activité.
Les ARE non versées ne sont pas perdues puisque cela allonge d’autant la période des droits au chômage.
Exemple :
L’entrepreneur a droit une ARE journalière de 40 € par jour soit 1200 € pour un mois de 30 jours.
Lors du même mois, il perçoit une rémunération brute de 1000 € au titre de sa nouvelle activité
Ainsi, au titre de ce mois, il percevra ainsi une allocation chômage de 1200-700 (70% de 1000 €) soit 500 €
Ses revenus mensuels passerons de 1200 € à 1500 €.
La date de fin de ses droits aux allocations chômage sera alors repoussée de 17,5 jours. (700 € d’ARE non payée / 40 € ARE/j)
Lorsque les revenus mensuels ne sont pas connus, l’ARE est versée à hauteur de 70 %. Une régularisation (à la hausse ou à la baisse) est alors réalisée lorsque les revenus définitifs sont déclarés.
LES DÉMARCHES AUPRÈS DE POLE EMPLOI
L’entrepreneur bénéficiaire de l’ARE est toujours inscrit à Pôle emploi. Il doit dès lors déclarer sa création ou reprise d’entreprise et justifier de sa nouvelle rémunération.
Lorsque la nouvelle activité est exercée en société (EURL, SASU), il convient de communiquer à Pôle emploi :
- L’extrait Kbis de la société
- Le procès-verbal d’assemblée générale fixant la rémunération ou l’absence de rémunération
En entreprise individuelle (ou autoentreprise), il convient de déclarer chaque mois ses revenus auprès de Pôle Emploi.
Si l’entrepreneur individuel ne connaît pas ses revenus mensuels, il perçoit une ARE à hauteur de 70 %. Il doit ensuite (trimestriellement ou annuellement) actualiser sa situation auprès de Pôle emploi afin qu’il soit procédé à une régularisation.
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[SOCIETES] La fixation de la rémunération du gérant de SARL postérieurement à son paiement est-elle possible ?
La rémunération du gérant de SARL doit être fixée dans les statuts ou par décision collective des associés. A défaut, le versement d’une rémunération est irrégulier.
Il est cependant admis que la fixation de la rémunération soit postérieure aux versements.
Cass. com. 9-1-2019 n° 17-18.864 FS-D
LES FAITS A L’ORIGINE DE LA DEMANDE DE REMBOURSEMENT DE LA RÉMUNÉRATION
Le gérant et associé unique d’une EURL cède la totalité de ses parts sociales et démissionne à cette occasion de ses fonctions de gérant.
La société, représentée par un nouveau gérant, sollicite en justice le remboursement de la rémunération versée sur les exercices 2010 et 2012 à son prédécesseur.
Elle considère en effet que les rémunérations versées n’ont été approuvées qu’à posteriori ce qui serait irrégulier.
LA PROCÉDURE CONTRE L’ANCIEN GÉRANT
Les juges de la Cour d’appel rejettent les demandes de remboursement. En effet, ils considèrent qu’une décision postérieure, conforme aux statuts, est régulière.
La Cour de cassation approuve la solution de la Cour d’appel.
LA SOLUTION
La rémunération du gérant de SARL est fixée soit dans les statuts soit par une décision collective. Le plus souvent en pratique, les statuts renvoient à une décision collective des associés.
Cependant, il n’est pas rare dans les faits que le gérant perçoive une rémunération sans qu’une décision l’y autorise. Dans ce cas, la rémunération perçue pendant l’exercice est approuvée à l’occasion de l’approbation des comptes.
La question de régularité de cette pratique présentait toutefois un enjeu important. En effet, si la rémunération avait été jugée irrégulière, le gérant s’exposait à un double risque :
- D’une part, il aurait naturellement dû rembourser les sommes perçues.
- D’autre part, ce versement irrégulier pouvait être constitutif d’un abus de bien social sanctionné pénalement.
Les juges font preuve en l’espèce de pragmatisme.
Ils considèrent que la rémunération peut être régulièrement approuvée à l’occasion de la clôture des comptes. Ainsi, une décision postérieure est parfaitement valable.
NOS CONSEILS EN MATIÈRE DE RÉMUNÉRATION
S’il est admis que la rémunération puisse être postérieurement votée, cela n’est pas sans risque.
Dans l’hypothèse où le gérant associé ne serait pas seul associé, il court de le risque de voir sa rémunération rejetée.
Ainsi, il convient par prudence de voter la rémunération avant tout versement.
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La rupture brutale des relations commerciales
Une relation commerciale durable entre deux partenaires ne peut être rompue brutalement par l’un d’eux. En effet, la vie des affaires doit être emprunte d’une certaine loyauté afin de garantir la sécurité juridique de chacun.
A défaut, l’auteur d’une rupture brutale, c’est-à-dire sans préavis ou avec un préavis insuffisant, s’expose au paiement de dommages intérêts.
Les conseils d'un avocat
Des solutions individualisées
La protection de vos intérêts
LA RUPTURE BRUTALE : QU’EST CE QUE C’EST ?
Des partenaires économiques sont libres de nouer et défaire une relation d’affaires.
Toutefois, lorsque l’un d’eux souhaite y mettre un terme (totalement ou partiellement), il doit prévenir son cocontractant suffisamment à l’avance.
La durée du préavis est donc fondamentale pour éviter une rupture brutale.
Ainsi, en l’absence de préavis ou s’il est trop bref, la rupture sera assurément qualifiée de brutale.
En revanche, peu importe les motifs de rupture. Ceux-ci ne sont pas de nature à établir le caractère brutal.
Quelle durée de préavis ?
Le délai minimal du préavis est parfois fixé par des usages ou des accords interprofessionnels (dans le domaine du bricolage, automobile et imprimerie).
Le plus souvent, aucun texte ne prévoit de durée minimale de préavis. Son appréciation dépend donc en pratique de plusieurs facteurs :
- La durée de la relation commerciale ;
- La dépendance économique ;
- La possibilité de réorganisation du partenaire victime ;
- Les investissements réalisés par le partenaire commercial.
De manière générale, il faut compter a minima un mois de préavis par année de rupture. Il s’agit cependant d’un indicateur qui doit être apprécié dans le contexte global de la relation commerciale.
Les parties peuvent avoir prévu contractuellement une durée minimale de préavis. Cependant, même en cas de respect du préavis fixé dans le contrat, la rupture peut être qualifiée de brutale.
La forme du préavis ?
Le préavis de rupture d’une relation commerciale doit impérativement être notifié par écrit. Il convient, pour prouver l’envoi, de l’adresser par courrier recommandé avec accusé de réception.
L’EXIGENCE D’UNE RELATION COMMERCIALE ÉTABLIE
Les personnes concernées
L’article L442-6 du Code de commerce vise une relation commerciale. Cependant, ce texte s’applique également aux professions industrielles ou artisanales.
Cela concerne donc indifféremment des prestations de services ou ventes de marchandises.
Le caractère établi de la relation commerciale
Il n’y a pas de rupture brutale sans relation commerciale établie.
La relation commerciale peut être formalisée par écrit ou alors résulter d’un accord verbal. Elle peut également résulter un contrat unique ou de plusieurs contrats échelonnés dans le temps.
Il convient seulement de pouvoir démontrer le caractère « suivi, stable et habituel » de la relation commerciale.
La durée de la relation est bien évidemment primordiale mais l’appréciation du caractère établi dépendra également de la qualité de la relation (volume d’affaires, continuité…).
COMMENT CALCULER LE PRÉJUDICE ?
Le préjudice de la victime est celui du caractère brutal de la rupture. Ainsi, seul doit être réparé le préjudice lié à l’insuffisance du préavis.
La victime pourra donc au prétendre au paiement de dommages intérêts au titre des gains manqués pendant les moins où le préavis aurait dû être observé.
Les gains manqués ne sont pas constitués par le chiffre d’affaires perdu. En effet, il faut déduire du chiffre d’affaires les charges qui auraient été acquittées pour le réaliser ; il s’agit de la marge brute. (V. Comment évaluer le préjudice en cas de rupture brutale des relations commerciales ?).
NOS CONSEILS EN CAS DE RUPTURE BRUTALE DES RELATIONS COMMERCIALES ÉTABLIES
Un partenaire souhaitant rompre une relation commerciale établie doit la préparer rigoureusement en amont en laissant un préavis suffisant. De son côté, la victime d’un préavis pourra en cas de rupture brutale, prétendre à une indemnisation amiable ou judiciaire de son préjudice.
Dans tous les cas, il est recommandé de faire appel aux conseils d’un avocat spécialisé afin d’assurer la défense de vos intérêts.
Les avocats du cabinet LegalAction assistent auteur ou victime de la rupture brutale en amont de tout conflit ou dans le cadre de procédures judiciaires.
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Quelle(s) sanction(s) pour le bailleur en cas de restitution tardive du dépôt de garantie ?
En l’absence de restitution du dépôt de garantie dans les délais légaux, le bailleur doit payer des intérêts de retard. La loi ALUR du 24 mars 2014 a prévu une sanction spéciale de 10 % par mois de retard. Cette majoration spéciale ne peut cependant se cumuler avec le taux légal d’intérêts.
C’est l’enseignement apporté par l’arrêt rendu par la Cour de cassation.
C. Cass. 3e Civ. 15 nov. 2018, FS-P+B, n° 17-26.986
LES FAITS A L’ORIGINE DU LITIGE
Un locataire libère son logement en restituant les clés au bailleur. L’état des lieux de sortie est conforme à l’état des lieux d’entrée. Cependant, le bailleur ne restitue pas le dépôt de garantie dans les délais (1 mois en l’espèce). Le locataire assigne dès lors son bailleur en justice.
Le locataire demande le remboursement du dépôt de garantie majoré de 10 % par mois de retard, le tout assorti des intérêts au taux légal.
LA PROCÉDURE ENGAGÉE PAR LE LOCATAIRE
Le juge de proximité (désormais le Tribunal d’Instance) fait droit à la demande du locataire. Il condamne ainsi le bailleur à restituer le dépôt de garantie majoré de 10 %, ces sommes étant elles aussi assorties d’une majoration au taux d’intérêt légal. Il applique donc une double sanction au bailleur.
Le bailleur conteste cette double majoration d’intérêt et se pourvoi en cassation (seule voie de recours possible).
LA SOLUTION DES TRIBUNAUX EN MATIÈRE DE MAJORATION DU DÉPÔT DE GARANTIE
La loi du 24 mars 2014 dite ALUR a prévu une sanction spéciale en cas de retard de restitution du dépôt de garantie.
Conformément à l’article 22 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, le dépôt de garantie « est restitué dans un délai maximal d’un mois à compter de la remise des clés par le locataire lorsque l’état des lieux de sortie est conforme à l’état des lieux d’entrée ».
A défaut, la loi prévoit que les sommes restant dues au locataire sont majorées de 10 % du loyer mensuel en principal, pour chaque période mensuelle commencée en retard.
Cependant, une incertitude existait sur la possibilité de cumuler la majoration spéciale de 10 % avec la majoration de droit commun au taux légal (Art. 1231-6 C.civ)
La Cour de cassation considère que ces deux sanctions ne sont pas cumulables. Ainsi, seule la majoration de 10 % doit trouver à s’appliquer.
NOS CONSEILS EN CAS DE LITIGE RELATIF AU DÉPÔT DE GARANTIE
En l’absence de restitution du dépôt de garantie dans les délais, le bailleur pourrait se voir réclamer des intérêts de retard très importants. Ainsi, toute retenue de ce dépôt devra être rigoureusement justifiée. En cas de litige relatif à la restitution du dépôt de garantie, il est conseillé de faire appel à un avocat en droit immobilier.
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[SOCIETES] Le gérant de SARL doit être assigné devant le Tribunal de commerce
En cas de faute commise par un gérant de SARL dans le cadre de ses fonctions, l’action en responsabilité doit être portée devant les tribunaux de commerce.
La Cour de cassation vient dans la présente affaire rappeler la compétence du juge consulaire.
Cass. com. 14 nov. 2018 n° 16-26115
LES FAITS A L’ORIGINE DE L’ACTION EN RESPONSABILITÉ CONTRE LE GÉRANT
Une SARL était liée à un autre société dans le cadre d’un contrat de partenariat et distribution. La SARL fera l’objet d’une liquidation amiable.
La société cocontractante assigne le gérant de la SARL et le liquidateur amiable devant le Tribunal de commerce.
Elle leur reproche des fautes dans l’exercice de leurs fonctions.
LA PROCÉDURE JUDICIAIRE ENGAGÉE CONTRE LE GÉRANT-LIQUIDATEUR
Le gérant-liquidateur conteste la compétence du tribunal de commerce. Il estime en effet que n’étant pas commerçant, il doit être assigné devant les juridictions civiles. La Cour d’appel suit cette argumentation et retient la compétence du juge civil.
La Cour de cassation considère cependant que le juge consulaire est bien compétent. En effet, les fautes alléguées se rattachent directement à la gestion de la société commerciale.
LA COMPÉTENCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE EN CAS DE FAUTE DU GÉRANT DE SARL
L’article L721-3 du Code de commerce fixe la compétence du Tribunal de commerce :
- aux contestations relatives aux engagements entre commerçants ;
- à celles relatives aux sociétés commerciales ;
- à celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.
En l’espèce, le gérant-liquidateur soutenait ne pas être commerçant ce qui était exact en fait.
Or, cela n’est pas suffisant pour écarter la compétence du juge commercial. Il suffit en pratique de vérifier si les fautes alléguées se rattachent directement à la gestion de la société.
Dans l’affirmative, le juge consulaire est bien compétent. La Cour de cassation confirme ici une jurisprudence établie (Cass. com. 27 oct. 2009 n° 08-20384).
Cette décision est à rapprocher des solutions rendues en matière de litiges portant sur des cession de titres de sociétés commerciales. (V. Cession de parts sociales et compétence du Tribunal de commerce).
Bien que ces litiges ne concernent pas des commerçants ou des actes de commerce, il sont « relatifs à une société commerciales » (Art. L721-3 du Code de commerce). La compétence du tribunal de commerce nous paraît dès lors justifiée.
NOS CONSEILS EN CAS DE RESPONSABILITÉ DU GÉRANT
Il est important de déterminer le juge compétent pour connaître la demande. Pour cela, il convient de vérifier si la faute se rattache par un lien direct à la gestion de la société.
Il est conseillé en pratique de faire appel à un avocat en droit des sociétés afin d’être conseillé et défendu.
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[BAIL COMMERCIAL] L'inscription au RCS n'est pas nécessaire pour requalifier un bail dérogatoire en bail commercial
L’inscription au Registre du Commerce et des Société (RCS) n’est pas nécessaire pour requalifier un bail dérogatoire en bail commercial.
Cass. 3e civ. 25-10-2018 n° 17-26.126 F-PBI
LES FAITS A L’ORIGINE DE LA REQUALIFICATION EN BAIL COMMERCIAL
Un bail dérogatoire d’une durée de 23 mois est signé entre un bailleur et un locataire portant sur un local commercial.
Les parties concluront ensuite de nouveaux baux dérogatoires.
Au terme du bail, le locataire sera laissé en possession des lieux. Il demande alors en justice la requalification du bail dérogatoire en bail commercial.
Le bailleur s’opposera cependant à cette demande au motif que le locataire n’est pas inscrit au RCS
LA PROCÉDURE EN REQUALIFICATION DU BAIL DÉROGATOIRE
La Cour d’appel rejette l’argumentation du bailleur et juge que le bail dérogatoire s’est transformé en bail commercial. Elle considère en effet que l’inscription au RCS n’est pas obligatoire pour revendiquer le statut des baux commerciaux.
La Cour de cassation approuve la position de la Cour d’appel.
LA REQUALIFICATION DU BAIL DÉROGATOIRE EN BAIL COMMERCIAL
Un bail dit « dérogatoire » permet de déroger au statut des baux commerciaux. Il faut pour cela que sa durée totale (prolongations incluses) ne dépasse pas 3 ans (Art. L145-5 C.com).
A l’issue des 3 ans , et 1 mois après le terme du bail, si le locataire est laissé en possession des locaux, le bail dérogatoire se transforme en bail commercial.
Dans l’affaire commentée, le bailleur avait laissé le locataire en possession des locaux après l’expiration du bail. Le locataire soutenait donc qu’il était devenu titulaire d’un bail commercial.
La question était cependant de savoir si le locataire devait être immatriculé au RCS pour bénéficier du régime des baux commerciaux.
Les Tribunaux répondent par la négative ; l’inscription au RCS n’est pas obligatoire. La solution rendue par la Cour de cassation n’est cependant pas nouvelle (Cass. 3e civ. 30-4-1997 n° 94-16.158)
Pour bénéficier de cette « transformation » du bail dérogatoire en bail commercial, il faut en revanche que le locataire exploite dans les locaux un fonds de commerce dont il est propriétaire (Cass. 3e civ. 16-6-2004 n° 03-11.314 ; Cass. 3e civ. 24-6-2009 n° 08-14.674).
NOS CONSEILS EN CAS DE CONCLUSION D’UN BAIL DÉROGATOIRE
A l’occasion de la conclusion d’un bail dérogatoire au statut des baux commerciaux, il faut être vigilant sur la rédaction du contrat et son application. A défaut, le propriétaire court le risque que le bail dérogatoire se transforme en bail commercial.
Ainsi, à l’occasion de la rédaction de votre bail ou en cas de difficultés ultérieures, il est recommandé de faire appel à un avocat en droit immobilier afin de vous accompagner.
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[SOCIETES] La perte de confiance ne constitue pas un juste motif de révocation du dirigeant
La procédure de révocation du Président d’une Société par actions simplifiée (SAS) est librement organisée par les statuts. Elle peut dès lors être conditionnée par un « juste motif ».
La Cour de cassation vient illustrer dans la présente affaire un cas d’absence de juste motif de révocation.
Cass. com., 14 nov. 2018, n° 17-11103
LES FAITS A L’ORIGINE DE LA RÉVOCATION
Les statuts de la Société prévoyaient que la révocation du Président ne pouvait intervenir sans justes motifs. A défaut, celui-ci devait en effet être indemnisé.
En l’espèce, le Président sera révoqué en raison d’une perte de confiance des actionnaires. Il saisit alors la justice afin d’obtenir des dommages intérêts
La Cour d’appel déboute l’ancien Président de sa demande indemnitaire. Elle considère en effet que la perte de confiance était réelle. Par conséquent, cette perte de confiance constituait selon elle un motif légitime.
La Cour de cassation ne l’entend pas ainsi. Elle juge en effet que la perte de confiance constitue un motif légitime lorsqu’elle est de nature à compromettre l’intérêt social.
LA SOLUTION DES TRIBUNAUX EN MATIÈRE DE REVOCATION SANS JUSTES MOTIFS
Les statuts de SAS organisent librement les modalités de révocation du Président. Il peut dès lors être prévu une révocation à tout moment sans justes motifs.
Rappelons toutefois que même dans ce dernier cas, il ne peut être révoqué dans des conditions injurieuses ou vexatoires (V. Révocation déloyale du Président de SAS). A défaut, la société s’expose au paiement de dommages intérêts.
En l’espèce, les statuts prévoyaient que cette révocation devait être fondée sur un juste motif. Les actionnaires feront état d’une perte de confiance pour justifier la révocation.
Or, la perte de confiance est éminemment subjective. Il est en pratique presque impossible de vérifier la réalité de la perte de confiance. La Cour de cassation tente ainsi de rétablir une certaine objectivité en considérant que cette perte de confiance devait être de nature à compromettre l’intérêt social. (En ce sens : Cass. com. 04/05/1993 n° 91-14693 ; Cass. com. 04/05/1999 n° 96-19503). Elle vient ici rappeler des décisions rendues en matière de SARL et SCI, sociétés dans lesquelles la révocation du gérant doit être fondée sur un juste motif.
L’objectif est en effet d’éviter des révocations laissées à la volonté arbitraire des associés.
NOS CONSEILS EN CAS DE RÉVOCATION DU DIRIGEANT
Le respect de la procédure légale et/ou statutaire de révocation est primordial. A cet égard, même en cas de révocation sans juste motif, la procédure doit être rigoureusement respectée. A défaut, la société pourrait en effet être tenue d’indemniser le dirigeant révoqué. Il est dès lors conseillé de faire appel à un avocat en droit des sociétés à l’occasion de la mise en œuvre d’une procédure de révocation.
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[FONDS DE COMMERCE] La cession du fonds de commerce
La vente ou achat d’un fonds de commerce a pour objet de transférer la propriété de l’actif d’une entreprise (clientèle, licence, stock, bail…) permettant l’exercice d’une activité.
Elle se distingue de la cession de société lors de laquelle le passif (dettes) est également transféré à l’acquéreur.
La cession de fonds de commerce est une opération courante mais néanmoins complexe. Il est dès lors conseillé de faire appel aux services d’un avocat spécialisé afin de protéger acheteur et vendeur.
Les conseils d'un avocat
Une cession sur mesure
La protection de vos intérêts
QU’EST-CE QU’UN FONDS DE COMMERCE ?
Un fonds de commerce est composé de biens corporels et incorporels permettant l’exploitation d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale.
Ce qui est en principe compris dans un fonds
Le fonds de commerce est notamment composé des éléments incorporels indispensables à l’exercice de l’activité cédée :
- la clientèle, élément principal et essentiel d’un fonds de commerce ;
- le droit au bail ;
- le nom et l’enseigne ;
- les marques, licences, nom de domaine, site internet ;
- les salariés.
Sont également compris dans le fonds les éléments corporels nécessaires à l’activité :
- le stock
- le matériel et outillage
- véhicules…
Ce qui n’est pas inclus dans un fonds de commerce
- les créances et dettes
- les contrats à l’exception des contrats de travail
- l’immeuble où est exploité le fonds
Il est indispensable de détailler précisément aux termes de l’acte de vente les éléments cédés ou non afin d’éviter toute mauvaise surprise.
A cet égard, une attention particulière doit être portée à certains actifs tels que le droit au bail, licence ou encore salariés attachés au fonds.
LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE
La négociation
La négociation consiste à fixer les modalités essentielles de la cession à savoir le prix de cession et les principaux actifs cédés (licence, salariés transférés, situation du bail…).
Si les parties sont d’accord sur ces modalités essentielles, il est recommandé de signer une lettre d’intention, préalablement à la signature d’un compromis de cession.
La signature d’une lettre d’intention
La lettre d’intention va fixer la volonté de vendre du propriétaire du fonds et la volonté d’acheter du potentiel acquéreur, sous certaines conditions.
Elle fixe ainsi les grandes lignes de la probable cession : le prix, une fourchette de prix ou la méthode de valorisation ; les actifs cédés ; les délais de réalisation de la cession ; les conditions suspensives…
Elle témoigne du caractère sérieux des pourparlers. Si elle n’oblige pas à vendre ni à acheter, elle oblige cependant les parties à mener les négociations de manière loyale.
La lettre d’intention permet surtout d’astreinte le potentiel acquéreur à une obligation de confidentialité et non divulgation des éléments communiqués. En effet, c’est à cette occasion que le vendeur remettra à l’autre partie la comptabilité, les principaux contrats et fichiers clients, qui sont des informations sensibles.
Elle peut également permettre de fixer un délai d’exclusivité des négociations pendant lequel vendeur et/ou acheteur ne devront pas traiter avec une autre personne.
L’audit juridique et comptable
Avant la signature d’un compromis de cession, l’acheteur voudra analyser les derniers bilans afin de vérifier si le prix est justifié.
La vérification doit également porter sur les principaux contrats (bail commercial, contrats de travail…) afin de vérifier qu’il n’existe aucune anomalie particulière.
Si cette étape est validée, les parties peuvent passer à la signature d’un compromis de cession.
En cas d’anomalie (comptable ou juridique), cela peut être l’occasion d’une renégociation du prix notamment.
La signature d’un compromis de cession
Le compromis de cession engage les parties : le vendeur à céder à l’acquéreur à acheter. Ainsi, la cession et ses modalités sont définitivement fixée dès la signature du compromis.
Cependant, la cession ne sera définitive que lorsque les conditions suspensives seront levées.
En effet, préalablement à la signature définitive, les parties à la cession devront notamment purger les conditions suspensives suivantes :
- pour les entreprises de moins de 250 salariés : informer les salariés du projet de cession 2 mois au moins avant la cession afin de leur permettre le cas échéant de se porter acquéreur (L141-23 du Code de commerce) ;
- le droit de préemption de la mairie lorsque le fonds est situé dans un périmètre de sauvegarde du commerce, en déclarant le projet de cession 2 mois avant la vente définitive ;
- L’accord du bailleur si le bail commercial l’exige étant précisé que le bailleur ne peut pas, sans motifs sérieux, s’y opposer ;
- L’obtention pour l’acquéreur d’un financement bancaire.
Dès lors que l’ensemble des conditions suspensives sont levées, la cession devient définitive.
Le compromis est également l’occasion de prévoir le dépôt d’un acompte par l’acquéreur afin de démontrer le sérieux de son offre.
Une clause pénale pourra également être stipulée (au profit du vendeur et/ou de l’acquéreur) afin de prévoir le paiement d’une indemnité par la partie refusant abusivement de conclure la cession définitive.
La signature de la cession définitive
Une fois les conditions suspensives levées, les parties vont réitérer la cession. Cet acte devra reprendre les modalités fixées aux termes du compromis de cession.
Avant la loi 2019-744 du 19/07/2019, l’acte de vente devait impérativement prévoir des mentions obligatoires (L141-1 Code de commerce) sous peine de nullité :
- Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
- L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
- Le chiffre d’affaires réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente ;
- Les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ;
- Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.
Désormais, l’article L141-1 C.com ci-avant visé a été supprimé. Il n’existe plus aucune mention obligatoire.
Cependant, et comme souvent, il s’agit d’une fausse simplification. En effet, l’acte de vente devra fournir à l’acquéreur l’ensemble des informations essentielles de la vente :
- Le chiffre d’affaires réalisé durant les exercices comptables précédant celui de la vente ;
- Les résultats d’exploitation des dernières années.
- Les modalités du bail
A défaut, l’acquéreur pourrait solliciter la nullité de la vente en raison d’un éventuel dol.
Enfin, le prix de vente sera payé le jour de la signature entre les mains du séquestre.
L’APRES CESSION DU FONDS DE COMMERCE : LE SÉQUESTRE DU PRIX
Une fois le prix de cession versé entre les mains d’un séquestre, celui ne pourra pas être libéré immédiatement.
En effet, le prix est destiné en priorité aux éventuels créanciers du vendeur (impôts bailleur…).
Le séquestre n’est pas obligatoire mais indispensable à la protection des intérêts de l’acquéreur en raison de la solidarité fiscale.
La durée normale de séquestre est d’environ 5 mois à compter de la cession définitive. (V. La durée de séquestre du prix en cas de cession de fonds de commerce).
LA FISCALITÉ RELATIVE A LA CESSION D’UN FONDS DE COMMERCE
Du côté du vendeur
Le vendeur devra s’acquitter d’une plus-value de cession s’il en réalise une. Le régime d’imposition de la plus value varie selon la situation du vendeur.
La vente du fonds a les effets d’une cessation d’activité. Ainsi, le vendeur devra déposer une une déclaration de cessation d’activité aux impôts dans les 30 jours de la cession. Il devra ensuite procéder à la clôture et dépôt de ses comptes dans les 60 jours à compter de la publication de la cession dans un journal d’annonce légale.
Il sera alors immédiatement imposé sur les bénéfices réalisés en fonction de son régime d’imposition.
Du côté de l’acquéreur
De son côté, l’acquéreur devra enregistrer la cession aux impôts dans le mois de la signature. Il devr s’acquitter à ce moment là de droits d’enregistrement calculés sur le prix de cession :
- 0 % si prix inférieur à 23 000 €
- 3 % si prix de 23 000 € à 200 000 €
- 5 % pour la partie du prix supérieure à 200 000 €
NOS CONSEILS EN CAS DE VENTE OU D’ACHAT DE FONDS DE COMMERCE
La cession d’un fonds de commerce doit être préparée et élaborée avec rigueur tant du côté du vendeur que de l’acquéreur.
Pour le vendeur, cette cession aura notamment des conséquences fiscales qu’il convient d’anticiper. Pour l’acquéreur, l’après cession ne devra révéler aucune – mauvaise – surprise ou difficulté sur la composition de son achat (problématiques liées au bail, aux salariés…).
Ainsi, afin de sécuriser au mieux l’opération, il est recommandé de faire appel à un avocat spécialisé.
Les avocats de la société Legal Action vous accompagnent à l’occasion de vos projets.
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Cession de fonds de commerce et durée de séquestre du prix
En cas de vente d’un fonds de commerce, le vendeur ne peut pas percevoir immédiatement le prix de cession. En effet, le prix est destiné en priorité aux éventuels créanciers du vendeur (impôts, fournisseurs, bailleur…). C’est la raison pour laquelle il reste indisponible pendant plusieurs mois.
Le séquestre du prix de vente d’un fonds de commerce n’est pas obligatoire. Cependant, sa constitution est indispensable afin de protéger l’acquéreur. En effet, à défaut, l’acquéreur pourrait être tenu de payer le passif fiscal du vendeur.
Ainsi, pour éviter de devoir payer deux fois le prix de cession, les fonds doivent être séquestrés.
SOMMAIRE :
I. LE DÉLAI «CLASSIQUE » DE SÉQUESTRE DU PRIX
II. LE DÉLAI « COURT » DE SÉQUESTRE DU PRIX
LE DÉLAI «CLASSIQUE » DE SÉQUESTRE DU PRIX
Le délai habituel de séquestre du prix de cession d’un fonds de commerce est de 150 jours (5 mois) à compter du paiement du prix.
Cession du fonds de commerce |
J |
La cession définitive du fonds est signée et le prix versé entre les mains du séquestre (Art. L141-13 C.com) |
|
Enregistrement et Publicité de la cession |
J+15 |
L’acte de cession est enregistré aux impôts (l’acquéreur paye les droits d’enregistrement).La cession est en suivant publiée dans un Journal d’Annonces Légales (JAL) et au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC) (Art. L141-12 C.com) |
|
Oppositions |
J+25 | Les créanciers du vendeur du fonds doivent régulariser leur opposition dans les 10 jours de la publication de la cession au BODACC ou JAL (Art. L141-14 C.com) |
|
Déclaration de cession aux impôts |
J+60 |
La cession doit être déclarée aux impôts (date cession, identité et adresse de l’acquéreur) dans les 45 jours de la publication dans le JAL |
|
Dépôt de la déclaration de résultats |
J+75 | Le vendeur doit déposer dans les 60 jours de la publication dans le JAL sa déclaration de résultats afin que l’administration calcule les impôts exigibles (IR ou IS, taxe d’apprentissage). |
|
Fin du délai de solidarité fiscale |
J+150 | Fin du délai de solidarité de l’acquéreur du fonds 90 jours après l’avis de cession adressé à l’administration fiscale |
LE DÉLAI « COURT » DE SÉQUESTRE DU PRIX
Il est possible de réduire le délai de séquestre de 150 à 105 jours.
Pour ce faire, il convient de déclarer la cession aux impôts dès qu’il est procédé à sa publication au BODACC et dans un JAL. Ainsi, le délai de solidarité fiscale de 90 jours commence à courir dès cette date.
Cependant, ce délai raccourci reste théorique puisque l’administration fiscale peut procéder à une opposition sur le prix dès la publication de la cession dans la mesure où, le plus souvent, elle ne sait pas à cet instant ce qui sera dû par le vendeur. En effet, ce dernier n’a pas encore, dans cette hypothèse, déposé sa déclaration de résultat.
A cet égard, rappelons qu’en l’absence de dépôt par le vendeur de sa déclaration de résultats dans les délais (J+75 après la vente), le délai de solidarité fiscale de 90 jours commence à courir à J+75 et non à J+60.
L’on passe ainsi d’un délai de séquestre de 5 mois à une durée minimale de 5 mois et 15 jours.
Ainsi, pour que la durée du séquestre soit effectivement réduite à 105 jour il faut, immédiatement après la publication de la cession :
- déclarer aux impôts la cession de fonds
- que le vendeur dépose sa déclaration de résultats permettant à l’administration de calculer l’impôt exigible.
En tout état de cause, le prix n’est distribué qu’une fois les oppositions purgées (soit amiablement soit judiciairement).
NOS CONSEILS EN CAS DE CESSION DE FONDS DE COMMERCE
La cession de fonds de commerce est une opération complexe. Ainsi, il est conseillé de faire appel à un avocat spécialisé afin de sécuriser la transaction (audit, négociation, rédaction des actes…) et assurer la mission de séquestre.
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Location meublée et TVA
Depuis l’avènement de plateformes de location comme AirBnb, l’activité de location meublée des particuliers s’est considérablement étendue. Cependant, les conséquences fiscales d’une telle activité ne doivent pas être négligées. Faisons le point sur l’application de la TVA sur ces activités.
LA TVA N’EST EN PRINCIPE PAS APPLICABLE AUX ACTIVITÉS DE LOCATION
Les propriétaires qui mettent en location leur logement en meublé ne sont en principe pas assujettis à la TVA. (Article 261 D 4° du Code Général des Impôts).
Ce principe s’applique également à la location de locaux nus.
Il n’est d’ailleurs pas possible d’opter volontairement à la TVA.
Cependant, le Code Général des Impôts prévoit plusieurs exceptions à cette exonération :
(i) D’une part, s’agissant des prestations d’hébergement fournies dans des hôtels, village vacances ou résidences de tourisme classés lorsqu’ils sont destinées à l’hébergement des touristes et q sont louées par un contrat d’une durée d’au moins neuf ans à un ou plusieurs exploitants qui ont souscrit un engagement de promotion touristique à l’étranger dans les conditions fixées par un décret en Conseil d’Etat
(ii) D’autre part, pour les prestations proches de l’hôtellerie
(iii) Enfin, pour les activités de locations de locaux nus lorsqu’ils sont destinés à réaliser l’une des deux activités ci-avant (i et ii).
L’exercice des activités de locations meublées réalisées dans des conditions proches de l’hôtellerie est certainement l’exception la plus problématique.
En effet, certains propriétaires pourraient, sans le savoir, être redevables de la TVA.
L’EXERCICE D’UNE ACTIVITÉ DE LOCATION MEUBLÉE DANS DES CONDITIONS PROCHES DE HÔTELLERIE
Par exception, les activités de locations meublées réalisées dans des conditions proche de l’hôtellerie sont de plein droit soumises à TVA.
Le CGI vise ainsi les « prestations de mise à disposition d’un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l’hébergement au moins trois des prestations suivantes, rendues dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d’hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle : le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle ».
Ainsi, l’exercice d’une activité hôtelière est établi lorsque l’exploitant offre, en plus de l’hébergement, au moins 3 des 4 services suivants :
La fourniture du petit déjeuner
Ainsi, selon l’administration fiscale, l’offre du petit déjeuner est établie lorsque l’exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure, si besoin, de fournir le petit déjeuner à l’ensemble des locataires.
Elle précise que ce petit déjeuner doit être fourni, au choix de l’exploitant, soit dans les chambres ou appartements. Il peut encore être fourni dans un local aménagé situé dans l’immeuble ou l’ensemble immobilier.
La fourniture de linge de maison
La fourniture du linge de maison est caractérisée lorsque l’exploitant est en mesure de fournir le linge de maison à l’ensemble des locataires. Il suffit donc d’en avoir les moyens matériels.
Le nettoyage régulier des locaux
La régularité du nettoyage n’est définie par l’administration fiscale qu’à contrario. Ainsi, n’est pas régulier le nettoyage effectué uniquement au début et en fin de séjour. Cependant, la condition sera remplie même lorsque, ne fournissant pas un service de nettoyage régulier, l’exploitant a les moyens de proposer un tel service à son client de manière régulière.
La réception de la clientèle
L’exploitant a les moyens nécessaire pour être en mesure de proposer un service de réception. La condition est remplie même lorsque que ce service est assuré par un prestataire en un lieu unique situé en dehors du local.
Ainsi, en pratique, sont notamment susceptibles d’être redevables de la TVA les établissements tels que :
- Les villages vacances
- Les maisons familiales de louées meublées
- Terrains de camping
- Chambres d’hôtes
- Maisons ou appartement loués meublées
Rappelons toutefois que l’exploitant peut facturer en franchise en base de TVA lorsque son chiffre d’affaires annuel ne dépasse pas 82.800 € (Article 293 B du CGI).
NOS CONSEILS EN CAS D’EXERCICE D’UNE ACTIVITÉ DE LOCATION MEUBLÉE
L’exercice d’une activité de location meublée peut avoir des conséquences importantes sur le plan fiscal. C’est la raison pour laquelle il est conseillé de faire appel à votre avocat en droit immobilier avec de sécuriser votre investissement.
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