Le bail commercial constitue l’un des éléments du fonds de commerce. Un commerçant peut cependant décider de ne pas céder son fonds mais uniquement le droit au bail, c’est-à-dire le droit d’exploiter les locaux commerciaux.
La cession du bail n’est généralement pas libre et droit respecter certaines obligations. Il est ainsi recommandé de faire appel à un avocat spécialisé afin de sécuriser l’opération. Précisions.
Les conseils d'un avocat
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L’INTERDICTION DE CESSION ISOLÉE DU BAIL COMMERCIAL
Les clauses d’un bail commercial limitent ou encadrent généralement la cession isolée du bail .
Ainsi, une clause du bail peut interdire purement et simplement au locataire de céder son droit au bail. Dans ce cas, la cession isolée du bail devra obligatoirement être autorisée par le bailleur. Une cession passée en violation de cette interdiction pourrait être annulée.
En revanche, une clause du bail ne peut pas interdire la cession du droit au bail à l’occasion de la cession du fonds de commerce. (Article L145-16 du Code de commerce).
C’est la raison pour laquelle il peut être tentant parfois de déguiser une cession de bail commercial en cession de fonds de commerce, afin de contourner le droit d’opposition du bailleur. Cependant, si un tel abus est démontré, la cession peut être annulée.
Il existe cependant une exception notable à l’interdiction de cession isolée du bail en cas de départ à la retraite du locataire. En effet, dans un tels cas, le bailleur ne peut pas refuser la cession du bail même si une clause du bail le lui permet. (V. Le locataire peut vendre librement un bail déspécialisé en cas de départ à la retraite).
LES MODALITÉS DE CESSION DU BAIL COMMERCIAL
Le bail peut prévoir des clauses organisant les modalités de la cession.
La procédure d’agrément
Les clauses du bail exigent très souvent l’accord du bailleur pour céder le bail. Cela permet au bailleur de contrôler l’identité du nouveau locataire afin de ne pas se le voir imposer par le cédant.
Son agrément peut être donné en dehors ou dans l’acte de cession du bail. Il peut être également prévu qu’une copie de l’acte lui soit remise sans frais.
Le droit de préemption du bailleur
Le bail peut organiser un droit de préemption au profit bailleur. Cela lui permet ainsi en cas de cession de se porter acquéreur au prix offert par le vendeur.
Une telle clause, si elle existe, prévoit généralement les modalités de l’information préalable du vendeur. Ce droit de préemption contractuel, peut se surajouter au droit de préemption légal de la Mairie.
LE DROIT DE PRÉEMPTION DE LA MAIRIE
L’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme permet aux Mairies d’instaurer un droit de préemption sur les baux commerciaux sur un secteur déterminé.
L’instauration d’un périmètre dit de « sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité » doit faire l’objet d’une délibération de la commune.
Ainsi, lorsque la cession porte sur un bail situé dans un tel secteur, il convient obligatoirement, avant la cession, de notifier l’intention de vendre à la Mairie. Cette dernière dispose alors d’un délai de deux mois afin de se porter acquéreur. A défaut de réponse dans ce délai, elle est présumée renoncer à son droit de préemption.
Il est dès lors indispensable avant toute cession de bail de se renseigner sur l’existence d’un périmètre de sauvegarde du commerce. La cession passée en violation de ce droit de préemption peut être annulée.
LA SOLIDARITÉ DU CÉDANT
Les clauses du bail commercial cédé prévoient généralement une solidarité entre le cédant (vendeur) et le cessionnaire (acquéreur) du bail pour le paiement des loyers et charges. Une telle clause permet au bailleur de recouvrer les loyers impayés contre l’ancien locataire.
Depuis la loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel, cette garantie, si elle est prévue, ne peut excéder 3 ans à compter de la cession du bail (article L145-16-2 du Code de commerce).
LA CONCLUSION DE LA CESSION
Le formalisme de la cession
La loi n’impose aucune condition de forme de la cession du droit au bail. Ainsi, et sauf exception, il n’est pas obligatoire de passer devant Notaire.
Il est cependant recommandé de formaliser la cession par un contrat écrit rappelant les conditions du bail cédé, le prix et modalités de paiement du prix.
L’absence de séquestre du prix de cession du droit au bail
A la différence de la cession de fonds de commerce, il n’existe aucune obligation de séquestrer le prix de cession du bail. (V. Cession de fonds de commerce et durée de séquestre du prix). Ainsi, ce prix peut être versé immédiatement entre les mains du vendeur.
L’enregistrement de l’acte de cession du droit au bail commercial
L’acte de cession doit obligatoirement être enregistré aux impôts dans le délai d’un mois.
A cette occasion, l’acquéreur doit s’acquitter de droits d’enregistrement suivants :
- 3% sur la fraction du prix de vente comprise entre 23 000 et 200 000 euros,
- 5% pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros.
