Les principales clauses du pacte d'actionnaire

Le pacte d’actionnaire (ou d’associés) est un contrat conclu entre les associés d’une société, venant encadrer et préciser leurs obligations entre eux et vis-à-vis de la société. Il peut être signé entre tous les associés ou seulement certains d’entre eux.

Il s’agit en d’autres termes d’un contrat, qui se surajoute aux obligations découlant des statuts, mais qui, à la différence de ces derniers, n’obligent que les associés signataires alors que les statuts engagent tous les associés.

Si certaines clauses présentes dans un pacte d’actionnaire auraient pu tout aussi bien figurer dans les statuts (clause de préemption, d’inaliénabilité…), il peut être utile de les prévoir au sein d’un pacte d’actionnaire dans un souci de discrétion, puisque à la différence des statuts, celui-ci n’est pas publié au greffe et reste en principe confidentiel. De même, certaines clauses du pacte ne peuvent parfois pas figurer dans les statuts (conventions de vote) ou alors viendraient inutilement les alourdir.

La rédaction d’un pacte d’actionnaire ne doit pas être négligée car l’associé signataire est tenu par les obligations qui en découlent et, en cas de violation, engage sa responsabilité personnelle. C’est la raison pour laquelle, que le pacte soit signé lors de la constitution de la société ou à l’occasion d’une levée de fonds, il faut être particulièrement vigilant sur les clauses qui y sont stipulées.

Schématiquement, l’on peut considérer qu’il existe 5 types de clauses dans un pacte d’actionnaire :

I. LES CLAUSES DE PRESENCE

II. LES CLAUSES DE SORTIE

III. LES CLAUSES RELATIVES AUX DROITS FINANCIERS

IV. LES CLAUSES RELATIVES AUX DROITS EXTRA FINANCIERS

V. LES CLAUSES RELATIVES A L’APPLICATION DU PACTE

 

Cependant, les dispositions d’un pacte d’associé relevant de la liberté contractuelle des parties, cette liste n’a pas vocation à être exhaustive mais a seulement pour objet présenter les principales clauses que l’on rencontre communément.

LES CLAUSES DE PRÉSENCE

La clause d’inaliénabilité (ou d’incessibilité)

Cette clause, qui peut tout aussi bien être prévue dans les statuts, a pour effet d’interdire à un ou plusieurs associés de céder ou transférer tout ou partie de leurs actions avant l’expiration d’un certain délai.

Pour être valable, cette clause doit être limitée dans le temps.

En pratique, elle peut être insérée dans le pacte signé entre les fondateurs ou en cours de vie sociale, à l’occasion d’une levée de fonds par exemple. Dans ce dernier cas, elle permet aux nouveaux associés de sécuriser leur investissement dans la mesure où les associés fondateurs ont l’obligation de rester dans la société et de s’impliquer dans le développement de la société.

Cette inaliénabilité peut être modulée par une clause de « respiration » permettant à l’associé de céder un nombre limité d’actions au bout d’un certain délai.

La clause d’exclusivité

Il peut être prévu aux termes du pacte que les associés, et en particulier les associés opérationnels, fondateurs, ne travailleront que pour la société et ne développeront aucune activité par ailleurs, même non concurrente.

Cette clause peut tout aussi bien limiter l’exclusivité à certains types d’activités, en particulier celles concurrentes.

La clause de non-concurrence

La clause de non concurrence est complémentaire à la clause d’exclusivité en ce qu’elle interdit à l’associé de venir concurrencer, directement ou indirectement (en étant associé non opérationnel d’une autre société), la société.

Cette clause de non concurrence a vocation à jouer le temps de la présence de l’associé dans la société mais peut également s’appliquer lors de son départ en lui interdisant, sur un secteur géographique déterminé, un temps déterminé et une activité déterminée, d’exercer une activité concurrente.

Au surplus, pour être valable, cette dernière clause doit être assortie d’une contrepartie financière.

La clause de préemption

Cette clause permet à certains associés voire tous, de pouvoir racheter par priorité les actions cédées par des coassociés.

Généralement ce rachat prioritaire peut être exercé soit au prix de cession convenu par l’associé avec un potentiel cessionnaire, soit selon les modalités de valorisation prévues dans les statuts.

La clause d’agrément

La clause d’agrément permet de refuser l’entrée d’un nouvel associé dans la société dans l’hypothèse où, malgré l’existence d’un droit de préemption, les associés en place ne pourraient ou ne voudraient pas  racheter les actions du sortant.

Ces deux clauses sont donc complémentaires.

La clause d’agrément est généralement prévue dans les statuts de sociétés de personnes (SARL, Sociétés civiles…) où il existe un fort intuitu personae. Dans les sociétés par actions de type SAS, elle peut figurer dans les statuts ou alors dans le pacte d’actionnaire de façon à éviter l’entrée d’associés non désirés.

 

LES CLAUSES DE SORTIE

La clause de « buy or sell»

Cette clause, inspirée du droit anglo-saxon (parfois appelée clause américain ou texane), permet d’organiser la résolution d’un litige entre associés de façon à ce que l’un des associés cède ses actions à l’associé avec lequel il est en conflit.

Pratiquement, l’associé A partie au litige va prendre l’initiative de proposer à son coassocié B de lui racheter ses actions à un certain prix (librement fixé ou alors selon une méthode prévue dans la clause).

Si le coassocié B refuse de vendre au prix proposé, il est alors tenu de racheter les actions de l’associé A au prix offert par ce dernier.

Lorsque le prix est librement déterminé, cette clause permet ainsi d’obtenir des conditions de rachat ou vente justes  car l’associé A ne devra pas proposer un prix de rachat trop bas, au risque, en cas de refus du coassocié B, de devoir vendre à ce prix. Il faut à cet égard être particulièrement vigilant sur la prédétermination aux termes de cette clause de buy or sell d’une méthode de valorisation afin d’éviter d’être contraint de céder dans des conditions défavorables.

Il est ainsi recommandé en pratique de ne pas fixer à l’avance le prix mais de laisser la possibilité de le fixer librement, le moment venu.

Au final, le jeu de cette clause a un effet radical puisque l’un des associé partie au litige sortira automatiquement de la société, ce qui peut ainsi permettre d’éviter une paralysie de l’activité sociale lorsque les associés en conflit ont une participation importante au capital.

En effet, que l’associé B accepte ou refuse la proposition de son coassocié, cela emporte cession automatique et irrévocable des titres. L’associé A ne peut pas par ailleurs décider de renoncer à la mise en œuvre de la clause en cas de refus de l’associé B.

Compte tenu de ses conséquences importantes, une telle clause doit être rédigée avec attention.

La clause de bad leaver ou de good leaver

La clause de bad leaver a pour objet de prévoir au détriment d’un associé qui sort volontairement de la société ou en serait exclu en raison d’une faute, un mécanisme de sanction l’obligeant à céder ses actions à un prix inférieur à leur valeur vénale.

Cette clause est généralement convenue à l’occasion d’une levée de fonds au bénéfice des nouveau associés afin d’éviter qu’un homme clé, une fois la levée de fonds réalisée, ne sorte de la société.

Cette clause protège donc des investisseurs en contraignant l’homme clé à rester dans la société, pendant un délai convenu, au risque pour ce dernier de devoir céder ses actions dans des conditions défavorables.

Il est également possible de la mettre en œuvre lorsque l’homme clé, qui exerce une fonction opérationnelle (dirigeant, salarié), décide de démissionner ou lorsqu’il est révoqué de ses fonctions opérationnelles ou licencié pour faute grave ou lourde.

Dans ce dernier cas, la clause de bad leaver va s’articuler avec une clause d’exclusion.

La clause de bad leaver peut être complétée par une clause de good leaver permettant de récompenser l’associé « bon partant » ayant respecté les dispositions du pacte (durée de maintien dans la société, réalisation d’objectifs…).

Dans ce dernier cas, l’associé pourra alors céder ses actions à un prix avantageux.

Qu’il s’agisse de l’une ou l’autre de ces clauses, elles doivent être prévues pour une durée déterminée et préciser les modalités de détermination du prix de rachat. A cet égard, il est possible de prévoir un décote fixe ou alors progressive en fonction de la date de départ par exemple.

En tout état de cause, la rédaction de ces clauses est à manipuler avec précaution surtout lorsque la qualification de bad leaver est liée à l’exercice d’une fonction opérationnelle puisque les autres associés pourraient abusivement ou opportunément procéder à une révocation ou licenciement, précisément dans le but de racheter les actions du partant dans des conditions très avantageuses.

Dans tous les cas, pour être valable, cette clause devra être rédigée avec attention à défaut de quoi elle pourrait être nulle ou alors être modulée par un juge s’agissant de la décote du prix.

La clause de sortie garantie

La clause de sortie de garantie s’apparente à une clause de liquidité.

Une telle clause permet de garantir à certains associés, le droit de sortir de la société à la suite de la survenance d’un événement déterminé ou après un certain délai.

Les autres associés s’engagent ainsi à racheter les titres du ou des associés bénéficiaires de la clause de sortie garantie, ces derniers étant libres de faire valoir ce droit de sortie le moment venu.

Bien entendu, le prix de cession sera fixé selon des conditions de déterminabilité prévues aux termes de ladite clause.

De manière générale, cette clause est prévue au profit d’investisseurs qui souhaitent conserver « une porte de sortie » après un délai d’investissement déterminé.

De manière identique, la clause de liquidité permet à un associé de s’assurer une sortie de la société (isolée ou commune) en cédant leurs titres selon une méthode de valorisation prévue à l’avance.

Comme la clause de sortie garantie, la clause de liquidité pourrait imposer aux associés fondateurs l’obligation de racheter les titres d’investisseurs souhaitant partir après un certain délai.

En cela, la clause de sortie garantie ou de liquidité est manipuler avec précaution tant elle pourrait s’avérer très préjudiciable pour un associé qui n’aurait pas les moyens, le moment venu, de racheter les titres de ses coassociés.

La clause d’obligation de sortie conjointe (drag-along)

La clause d’obligation de sortie conjointe (appelée également clause de drag-along) est une autre forme de clause de liquidité en ce qu’elle permet à des associés majoritaires, d’obliger les associés minoritaires à céder leurs actions en même temps et selon les mêmes conditions.

Cette clause permet à des associés majoritaires qui souhaitent vendre leurs titres à un repreneur extérieur intéressé pour racheter l’intégralité du capital, de ne pas être bloqués par des associés minoritaires ne voulant pas céder.

En effet, le repreneur potentiel pourrait renoncer à son acquisition s’il ne peut se porter acquéreur de la totalité de la société.

Cette clause permet ainsi de ne pas bloquer un projet de reprise globale de la société.

En pratique, cette clause devra prévoir le seuil de déclenchement de l’obligation de sortie conjointe  et/ou n’être réservée qu’à une certaine catégorie d’associés (par exemple les fondateurs).

Il est également opportun de prévoir, au bénéfice des minoritaires, que cette obligation de cession conjointe ne peut être mise en œuvre que si le prix proposé protège l’investissement de départ.

La clause de droit de sortie conjointe (tag along)

Cette clause est souvent le pendant de la clause de drag along mais permet quant à elle de protéger les associés minoritaires eu leur offrant la possibilité de vendre tout ou partie de leur participation en même temps et au même prix que l’associé majoritaire.

Elle permet ainsi à l’associé minoritaire de sortir en même temps que la société change de mains par exemple.

Cette clause doit être rédigée avec précision en prévoyant en particulier les associés bénéficiaires et si le droit de cession est intégral ou proportionnel.

La clause de cession forcée

Cette clause a pour objet d’obliger certains associés à céder leurs titres à d’autres associés en cas de survenance d’un événement prévu à l’avance.

Elle peut être prévue par exemple dans le cadre d’une clause de drag along afin d’obliger l’associé minoritaire à céder en cas de reprise globale ou alors dans le cadre d’une clause de bad ou good leaver lorsque l’associé exerçant une fonction opérationnelle (dirigeant ou salarié) met fin à ses fonctions ou en est révoqué ou licencié lorsqu’il bénéficie d’un contrat de travail.

La clause d’exclusion

Cette clause permet d’exclure un associé lorsque celui-ci a violé des obligations découlant du pacte ou des statuts.

Il s’agit en d’autres termes d’une clause de rachat forcé des titres de l’associé fautif, à titre de sanction.

 

LES CLAUSES RELATIVES AUX DROITS FINANCIERS

La clause anti-dilution

Cette clause permet aux actionnaires ou à certains d’entre eux de protéger leur niveau de détention du capital à l’occasion d’une augmentation de capital.

Ainsi, les associés en place pourront souscrire à l’augmentation du capital, par priorité, à condition d’avoir la trésorerie suffisante pour ce faire.

Cette clause se distingue du droit de préemption puisque cette dernière permet non pas de conserver le niveau de participation au capital, mais de l’augmenter en achetant les actions cédées par un coassocié.

La clause de ratchet

Cette clause se distingue de la clause anti-dilution en ce qu’elle permet de se protéger contre une baisse de valorisation de la société. Elles ont cependant comme point commun de préserver l’associé contre une dilution de sa participation.

Une clause de ratchet est généralement prévue à l’occasion d’une levée de fonds de façon à protéger les nouveaux investisseurs contre une baisse de valorisation de la société à l’occasion de levées de fonds ultérieures (l’on parle alors de clause de ratchet investisseur). Autrement dit, elle permet de réajuster un investissement, de reluer la participation de son bénéficiaire qui aurait souscrit trop cher ses actions.

Ainsi, en cas de baisse de valorisation à l’occasion d’un tour de table suivant, le bénéficiaire pourrait augmenter sa participation en achetant des actions supplémentaire à un prix symbolique de façon à ce que la valeur réelle de la totalité des actions corresponde au montant initialement investi.

La clause peut aussi avoir pour effet de faire bénéficier les associés fondateurs d’une augmentation de valorisation en leur permettant de souscrire des actions à un prix inférieur à leur valeur réelle et ainsi conserver le même niveau de participation.

Cela fait partie du management package destiné à intéresser l’équipe dirigeante à la réussite du projet en valorisant leur investissement. Cette clause est également sécurisante pour les investisseur en permettant une stabilité de l’actionnariat au niveau notamment des hommes clés.

En résumé, la clause de ratchet management permet de récompenser le succès d’une levée de fonds alors que la clause de ratchet investisseur vient en quelques sorte corriger l’échec lié à une baisse de valorisation.

La clause de répartition des bénéfices

Cette clause permet de garantir les associés minoritaires d’un vote leur octroyant en fin d’exercice social, à l’occasion de l’approbation des comptes, le versement de dividendes d’un montant minimal rémunérant leur investissement, ce,  à condition que les bénéfices le permettent.

Les associés minoritaires ne sont ainsi plus dépendants de la majorité pour prétendre à une quote part de bénéfices.

Cette clause dont le but est financier constitue une convention de vote.

La clause de maintien des capitaux propres

Certains associés peuvent s’engager à refinancer la société dans l’hypothèse où les capitaux propres deviendraient inférieurs à une certaine proportion du capital social.

 

LES CLAUSES RELATIVES AUX DROITS EXTRA-FINANCIERS

La clause relative au droit de vote

Les statuts ne peuvent pas organiser ou orienter le droit de vote d’un associé.

Il est cependant possible aux termes d’un pacte d’associés d’obliger un ou plusieurs associés à voter selon des objectifs déterminés.

Il est ainsi possible de prévoir :

  • La renonciation temporaire à un droit de vote
  • L’obligation de voter pour ou contre certaines résolutions
  • Un droit de veto pour certaines décisions
  • L’obligation de se concerter avant chaque assemblée afin de voter de la même manière.

En cas de non-respect de la convention de vote, l’assemblée n’en reste pas moins valable.

Cependant, l’associé fautif pourrait voir sa responsabilité personnelle engagée par les autres parties à la convention qui en seraient victimes.

La clause relative au droit à l’information des associés

Les associés de SAS bénéficient d’un droit légal à l’information notamment avant chaque assemblée générale. De même, ils bénéficient d’un droit d’alerte leur permettant de poser par écrit des questions au Président en cas de survenance d’un fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

Les statuts peuvent bien évidemment prévoir un droit renforcé à l’information.

Si rien n’est prévu statutairement, il peut être prévu aux termes d’un pacte d’actionnaire, notamment au profit d’investisseurs, un droit particulier à l’information sur la gestion de la société (informations comptables et financières notamment) en obligeant par exemple au Président à communiquer selon une périodicité prévue, un reporting, un prévisionnel…

 

LES CLAUSES RELATIVES A L’APPLICATION DU PACTE

La clause relative à la durée de validité du pacte

Si aucune durée n’est prévue aux termes du pacte, celui-ci est à durée indéterminée ce qui implique qu’il peut être résilié unilatéralement et à tout moment par un associé signataire.

Il est donc conseillé de prévoir une durée de validité.

Surtout, il peut être opportun de fixer des durées d’application différente en fonction de l’obligation. L’on va par exemple prévoir une durée plus courte pour une clause d’inaliénabilité.

La clause pénale ou d’astreinte

La clause pénale permet de convenir à l’avance, en cas d’inexécution du pacte, un dédommagement pécuniaire et forfaitaire au profit de l’associé victimes de la violation.

Ce faisant, l’objectif est en effet de dissuader l’associé de violer les dispositions dudit pacte.

En ce qui concerne l’astreinte, l’associé s’engage à verser à l’associé victime de la violation, une somme forfaitaire par jour de non-respect du pacte. Cela est pertinent lorsque la violation consiste à refuser ou retarder le jeu d’une obligation de cession par exemple.

La clause de retrait

Cette clause permet à un associé victime de la violation du pacte de faire valoir un droit de retrait en forçant ses coassociés, ou l’auteur, à lui racheter ses actions.

La clause résolutoire

Si la clause résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des parties n’exécuterait pas ses obligations, le pacte d’actionnaire peut prévoir de manière expresse une telle clause.

Ainsi, le pacte peut être résolu de plein droit en cas d’inexécution de ses obligations par un signataire. Il convient dans cette hypothèse de prévoir précisément le type de violation pouvant entraîner la résolution et les modalités de mise en œuvre afin d’éviter un usage abusif et de mauvaise foi.

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SARL : la demande d'inscription de résolutions à l'ordre du jour par un associé minoritaire

Depuis le 1er avril 2018, un associé de SARL peut faire inscrire à l’ordre du jour d’une assemblée des projets de résolutions. Il faut pour cela que l’associé détienne, seul ou à plusieurs, au moins 5 % des parts composant le capital.

En effet, jusque-là, l’associé de SARL ne pouvait pas imposer l’inscription d’une résolution à l’ordre du jour d’une assemblée.

I. LES NOUVEAUX DROITS DE L’ASSOCIE DE SARL

L’ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017 a introduit à l’article L223-27 alinéa 5 du Code de commerce la possibilité pour un associé minoritaire détenant au moins 5 % des parts de faire inscrire à l’ordre du jour d’une assemblée des points ou projets de résolution.

« Un ou plusieurs associés détenant le vingtième des parts sociales ont la faculté de faire inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée des points ou projets de résolution qui sont portés à la connaissance des autres associés, dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat » Art L223-27 al. 5 C.com

 

II. LES MODALITÉS PRATIQUES

Un décret n° 2018-146 du 28 février 2018 publié le 2 mars 2018 pris vient préciser les modalités pratiques. Il résulte ainsi des articles R223-20-2 et R223-20-3 C.com que la demande d’inscription doit être :

1. Adressée à la société par lettre recommandée AR ou courrier électronique avec AR 25 jours au moins avant l’assemblée

2. Motivée

3. Accompagnée du texte de ces projets, lesquels peuvent être assortis d’un bref exposé des motifs.

 

III. LES OBLIGATIONS DU GÉRANT

Dès lors que ces conditions sont respectées, la gérance ne peut pas selon nous contrôler l’opportunité du point et/ou de la résolution en la déclarant par exemple sans lien avec l’assemblée.

Le gérant a ainsi l’obligation d’inscrire ces points et/ou projets de résolution à l’ordre du jour en les soumettant, s’agissant des projets de résolution, au vote de l’assemblée.

Ces dispositions sont applicables depuis le 1er avril 2018.

 

III. NOS CONSEILS

L’associé dispose d’un droit général d’information. Il doit s’exercer conformément à la loi et aux statuts. En cas de doute ou de difficultés relatives à la mise un oeuvre de vos droits, nous vous conseillons de faire appel à un avocat en droit des sociétés. Celui-ci vous conseillera et assistera afin de défendre vos intérêts.

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[BAIL COMMERCIAL] Les avantages de la cession du bail en cas de départ à la retraite

L’acquisition d’un fonds de commerce ou seulement du bail commercial d’un locataire partant à la retraite est une occasion exceptionnelle pour le futur locataire. En effet, cela pourrait lui permettre d’exercer dans les locaux une activité qui n’était jusque là pas autorisée.

Corrélativement, c’est l’occasion pour le futur retraité de céder son bail dans de meilleurs conditions.

L’article L145-51 du Code de commerce permet en effet au locataire prévoyant de partir à la retraite de céder son bail en déspécialisant – complètement – l’activité.

Il faut pour cela que l’activité projetée soit compatible avec « la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ».

Ces dispositions bénéficient également au locataire bénéficiant d’une pension d’invalidité attribuée par le régime d’assurance invalidité-décès des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales.

LES PERSONNES BENEFICIAIRES DU DROIT DE DESPECIALISATION

Pour bénéficier de ce régime de faveur, le futur retraité qui cède son droit au bail doit être :

  • Une personne physique
  • Une société constituée sous forme d’EURL
  • Une société constituée sous forme de SARL à condition :
    • Que le gérant partant à la retraite soit majoritaire
    • Qu’il exerce les fonctions de gérant depuis au moins 2 ans

Cependant, le Code de commerce n’étend pas cette faculté aux locataires constitués sous forme de SAS (ou SASU) ce que rien, a priori, ne justifie.

LA PROCEDURE A SUIVRE

En pratique, le locataire partant à la retraite doit porter à la connaissance de son bailleur, par acte d’huissier :

  • Son intention de céder son bail pour partir à la retraite (ou le fait qu’il bénéficie d’une pension d’invalidité)
  • La nature des activités dont l’exercice est envisagé par le futur locataire
  • Le prix cession de son droit au bail

A compter de la date de notification par l’huissier de justice de cet acte, le bailleur disposera ainsi d’un délai de 2 mois pour :

  • Soit se porter acquéreur du bail dans les conditions précisées dans l’acte ;
  • Soit refuser la déspécialisation projetée en saisissant dans ce délai de deux mois le Tribunal de Grande Instance

Le refus du bailleur devra bien évidemment être justifié par le caractère incompatible des activités projetées avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble. Un refus injustifié l’exposera au paiement de dommages-intérêts.

Enfin, à défaut de préemption du droit au bail ou de saisine du Tribunal de Grande Instance dans le délai de deux mois, le bailleur sera présumé accepter cette déspécialisation.

Le futur locataire pourra alors acquérir un bail déspécialisé.

PRÉCISIONS COMPLÉMENTAIRES

Il n’est pas obligatoire de justifier auprès du bailleur de l’identité du futur locataire.

  • Il n’est pas obligatoire ni nécessaire qu’un compromis de cession soit signé entre le futur retraité et le futur locataire
  • L’acte devra également être signifié aux créanciers inscrits sur le fonds
  • La jurisprudence majoritaire considère qu’il n’est pas possible pour le bailleur d’augmenter le loyer en cours de bail du fait de la « déspécialisation-cession »
  • Le futur retraité doit veiller à maintenir son fonds en activité jusqu’à la cession effective

NOS CONSEILS EN CAS DE DESPÉCIALISATION

Le commerçant qui part à la retraite peut ainsi espérer vendre son fonds ou son bail à un prix plus intéressant. En effet, l’acquéreur aura la faculté de choisir plus librement l’activité qu’il souhaite exercer ce qui a un coût.

Afin de mettre en oeuvre cette procédure de déspécialisation, il est conseillé de faire appel à un avocat en droit des baux commerciaux.

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Les avantages de la SAS /SASU

La Société par Actions Simplifiée (SAS) est la société la plus prisée par les nouveaux entrepreneurs et notamment par les startup. Elle offre en effet une grande liberté dans la rédaction des statuts et l’organisation de la société.

Cependant, cette liberté statutaire nécessite de porter une attention particulière lors de la phase de création.

C’est la raison pour laquelle il est recommandé de faire appel aux conseils d’un avocat spécialisé afin de sécuriser au mieux la constitution de votre société et anticiper les évolutions futures.

829 € TTC

hors frais de greffe et d'annonce légale

 

 

Etre rappelé par un avocat

Les conseils d'un avocat

Une société sur mesure

Un Kbis clés en main

LES PRINCIPALES CARACTÉRISTIQUES DE LA SAS

Aucun capital minimum n’est exigé 

Vous pouvez  votre SAS / SASU avec un capital de départ d’UN euro. La moitié  du capital doit cependant être libérée à la constitution et le reste dans les 5 ans.

Il peut n’y avoir qu’un seul associé ou plusieurs

La SAS peut comporter un nombre  illimité d’associés.

La responsabilité de l’associé est limitée à son apport

Cette limitation de responsabilité peut être mise à mal en cas de souscription d’un engagement personnel de caution. Dans ce cas, l’associé peut être poursuivi personnellement à hauteur de l’engagement qu’il a consenti.

La société est soumise de droit à l’impôt sur les sociétés (IS)

La société sera ainsi directement imposée sur les bénéfices au taux de l’IS (15 % jusqu’à 38.120 € de bénéfices puis 33,33 % sur la fraction supérieure).

Cependant, l’article 84 de la loi de finances pour 2018 va plus loin en abaissant progressivement ces taux pour atteindre 25% en 2022, le taux réduit de 15% n’étant pas modifié.

L’IS sera imposé la manière suivante jusqu’en 2022 :

  • 2018 : taux de 28% jusqu’à 500 k€ de bénéfices et 33,33% au-delà ;
  • 2019 : taux de 33,33% serait ramené à 31% et les 500 000 premiers euros de bénéfices demeureraient imposés au taux de 28% ;
  • 2020 : généralisation du taux de 28% ;
  • 2021 : abaissement du taux de 28% à 26,5% ;
  • 2022 : abaissement du taux de 26,5% à 25%.

Tenue obligatoire d’une comptabilité et du juridique (tenue d’assemblées)

 

LES AVANTAGES DE LA SAS /SASU

Le dirigeant d’une SAS peut être une personne morale à la différence de la SARL

L’apport d’un bien de communauté à une SAS nécessite pas, en principe, l’accord du conjoint

En SAS, sauf exception tenant à la particularité du bien apporté, le conjoint n’a pas à être informé ni à donner son accord. Il ne peut pas davantage revendiquer la qualité d’associé.

La gouvernance d’une SAS est librement organisée dans les statuts. 

L’organisation de la gouvernance de la SAS est libre. Il est ainsi possible de désigner, en plus du Président, un ou plusieurs Directeurs généraux, et/ou mettre en place un directoire ou comité chargé d’encadrer et surveiller la Présidence.

En pratique, l’on peut par exemple moduler les pouvoirs entre le Président et les Directeurs Généraux. Ainsi, par exemple, un directeur général ne pourrait engager la société que jusqu’à 5.000 euros et le Président jusqu’à 20.000 euros, , au-dessus, le pouvoir appartenant à l’assemblée des associés.

En SAS les dividendes ne sont pas soumis aux cotisations sociales

Les dividendes sont assujettis aux cotisations sociales à hauteur de 40 % pour la somme qui dépasse 10% du capital social, des primes d’émission et des sommes versées en compte. En SAS, les dividendes ne sont pas soumis à cotisations sociales mais font l’objet d’un prélèvement à la source de 15,5 %.

Cette différence de traitement a cependant été supprimée puisque depuis le 1er janvier 2018, un prélèvement forfaitaire unique (PFU) dit « flat tax » a été mis en place. Ainsi, en SARL ou SAS, les dividendes sont soumis à un prélèvement forfaitaire de 30 % (12,8 % d’IR et 17,2 % de prélèvements sociaux).

Il est toutefois possible, sur option, de bénéficier du régime prévu ci-avant qui peut être avantageux lorsque l’imposition marginale du foyer à l’IR est faible.

Le dirigeant de SAS relève du régime des « assimilés salariés ».

Le dirigeant de SAS est affilié au régime des « assimilés salariés » alors que le gérant majoritaire de SARL relève de la Sécurité Sociale des Indépendants (ex RSI).

Si ces deux statuts sont relativement proches, il faut considérer que le régime « assimilé salarié » est plus protecteur (en matière d’arrêt maladie et retraite notamment). En contrepartie, les cotisations à ce régime sont plus élevées que le régime TNS.

A cet égard, l’on rappellera que quel que soit le régime, le dirigeant de SARL ou de SAS n’ont pas le droit au chômage sauf s’ils bénéficient d’un contrat de travail (ce qui présuppose pour ce faire d’être associé minoritaire).

Enfin, l’on précisera qu’en SAS, les cotisations sociales sont calculées sur la rémunération nette de telle sorte qu’en l’absence de rémunération aucune cotisation ne sera due. En revanche, le gérant de SARL sera redevable de cotisations forfaitaires minimales même en l’absence de rémunération.

La cession d’actions de SAS n’est pas obligatoirement soumise à l’agrément des autres associés

En SARL, cas de cession à un tiers, la cession doit être agrée par la collectivité des associés. En outre, elle implique une modification des statuts. S’agissant de la SAS en revanche, les statuts prévoient librement l’existence ou non d’un agrément. Enfin, la cession d’actions ne donnant pas lieu à modification des statuts.

Les entrées/sorties des associés sont plus libres en SAS de telle sorte que cette forme est prisée par les fondateurs de start-up afin de pouvoir réaliser plus facilement des levées de fonds.

La cession d’action fait l’objet d’un droit d’enregistrement moins élevé que la cession de parts d’une SARL

Le droit d’enregistrement au titre d’une cession d’actions est de 0,10 % du prix. En revanche, la cession de parts sociales est imposée à hauteur de 3 % du prix après abattement de 23000 euros.

Les conditions de vote sont librement organisées pour la SAS alors qu’elles sont imposées pour la SARL.

En SARL en effet, les décisions ordinaires nécessitent pour être adoptées un quorum de plus de 50 % des associés sur première convocation. et donc une majorité absolue. Pour les décisions extraordinaires, celle-ci sont prises obligatoirement à la majorité des 2/3 (avec quorum d’1/5 des parts sur 1ère convocation).

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La société à capital variable : avantages et inconvénients

La société à capital variable permet d’augmenter – ou diminuer – plus simplement le capital social. Cependant, la variabilité n’est pas sans risques pour la société.

Le capital social représente le montant total des apports réalisés au moment de la constitution d’une société. Il est inscrit sur la carte d’identité de la société, le Kbis et sur ses documents administratifs.

Il est fréquent en pratique que des tiers tiennent compte du capital social pour contracter avec la société. C’est en quelque sorte l’image de la société sur le plan financier.

Toutefois, le capital social ne représente pas une garantie de solvabilité pour des créanciers. Il s’agit plutôt un indicateur de santé financière. En effet, une société peut avoir un capital social faible et pour autant avoir un patrimoine social et des disponibilités importantes. Inversement, elle peut avoir un capital important et connaître des difficultés financières.

En cours de vie sociale, la société peut procéder à une augmentation de capital. Cependant, la procédure à mettre en œuvre pour parvenir à l’augmentation du capital peut être plus ou moins complexe en fonction de la rédaction des statuts ou d’un pacte d’associés.

La réalisation de l’opération doit être suivie de formalités légales de publication et d’enregistrement auprès des impôts.

Ainsi, les frais liés à une augmentation de capital peuvent être plus ou moins importants selon l’opération.

Pour s’affranchir d’une partie de ces frais, il peut être opportun de créer une société à capital variable.

 

I. LA CREATION DE LA SOCIÉTÉ CAPITAL VARIABLE

II. LES AVANTAGES DE LA SOCIÉTÉ A CAPITAL VARIABLE

II. LES INCONVÉNIENTS DE LA SOCIÉTÉ A CAPITAL VARIABLE

 

 

I. LA CREATION DE LA SOCIÉTÉ A CAPITAL VARIABLE

La société à capital variable ne diffère pas dans son fonctionnement et sa constitution de la société à capital fixe (SAS ou SARL).

Cependant, ses statuts vont prévoir une variabilité du capital qui sera également inscrite sur les documents officiels (kbis) et administratifs (factures…).

Ainsi, il sera prévu d’une part dans les statuts, un capital « plancher » c’est-à-dire de la limite en deçà de laquelle le capital ne pourra être abaissé sans respecter les formalités relatives à la modification des statuts. D’autre part, il sera prévu une clause « plafond » au-dessus de laquelle le capital ne pourra pas être augmenté sans respecter les formalités ci-dessus évoquées.

Cette variabilité peut être prévue dès l’origine ou alors insérée en cours de vie sociale dans les statuts.

 

II. LES AVANTAGES DE LA SOCIÉTÉ A CAPITAL VARIABLE

Des frais réduits

En l’absence de clause de variabilité du capital, chaque augmentation de capital nécessite de respecter les étapes suivantes :

  • Tenue d’une assemblée générale décidant du principe de l’augmentation du capital
  • Réalisation effective de l’augmentation avec le versement des sommes apportées
  • Acte constatant la réalisation effective de l’augmentation
  • Publication de l’augmentation dans un journal d’annonces légales
  • Enregistrement de l’augmentation du capital aux impôts
  • Réalisation des formalités auprès du Greffe

Outre la rédaction des actes juridiques de l’opération (Procès-verbal d’assemblée, acte constatant la réalisation, modification des statuts), il faut ainsi procéder à l’enregistrement de ces actes aux impôts. A cette occasion un droit fixe de 375 € ou alors de 500 €  doit être payé.

A la suite de l’enregistrement aux impôts, la modification du capital social devra être publiée dans un journal d’annonces légales. Le coût de publication est évalué à environ 190 € HT. Cette publication est obligatoire afin de pouvoir modifier le dossier auprès du greffe.

Ce dernier facturera  la somme de 195,38 € TTC (tarif au 1er mai 2018) pour actualiser l’extrait kbis.

Cependant, en présence d’une clause de variabilité, le capital social peut être modifié (dans la limite du montant plancher et plafond) sans qu’il soit nécessaire d’enregistrer l’acte auprès de l’administration fiscale ni auprès du greffe.

L’économie réalisée au titre des frais sera de l’ordre de 800 € ou 1000 €.

 

Une modification souple du capital

Dans une société classique, il faut une autorisation de l’assemblée générale des associés pour modifier le capital.

A défaut, l’augmentation pourra être annulée (Cass. com., 6 févr. 2007, n° 05-19.237).

Dans le cas d’une société à capital variable, les statuts vont prévoir l’organe compétent pour y procéder. Ce pourra par exemple être le représentant légal ou un autre organe s’il en existe ce qui permet de réaliser plus facilement et donc plus rapidement l’opération.

 

Une sortie souple des associés

Lorsqu’un associé veut se retirer de la société, il doit céder ses parts ou actions à un associé ou tiers. La société peut également lui racheter ce qui conduira à une réduction de capital.

Or, en l’absence de droit de retrait (en SARL et en SAS sauf exception), un associé peut se trouver « bloqué » s’il ne trouve pas d’acquéreur ou en l’absence de rachat par la société.

Cependant, en cas de variabilité du capital, les associés peuvent librement se retirer de la société en reprenant leur apport, ce, dans la limite toutefois de la clause plancher.

L’associé peut ainsi récupérer son apport en numéraire ou en nature à tout moment. Il faut toutefois noter que si ce droit de retrait est d’ordre public, il est possible de l’encadrer afin d’éviter de mettre la société en difficulté.

 

III. LES INCONVÉNIENTS DE LA SOCIÉTÉ A CAPITAL VARIABLE

La société à capital variable court le risque de se voir priver, à tout moment, d’un actif important. C’est le cas lorsqu’un associé retrayant avait apporté des clients importants.

L’associé retrayant va pouvoir prétendre à la valeur de son apport réactualisée au moment de sa sortie. Ainsi, le coût de sa sortie peut être important si la société a pris de la valeur depuis sa constitution.

C’est la trésorerie de la société et donc son avenir qui peut dès lors se trouver compromis.

Il est à cet égard recommandé de stipuler dans les statuts la date d’évaluation des droits de l’associé retrayant. Cela permet de ne pas dépendre d’une évolution à la baisse ou à la hausse de la valorisation. De même, il est conseillé de fixer dans les statuts la méthode de valorisation actualisée de l’apport.

Quoi qu’il en soit, si ce droit de retrait est d’ordre public et ne peut être supprimé, il est possible de l’encadrer.

L’on peut ainsi prévoir dans les statuts :

  • Un préavis pour l’associé retrayant.
  • Une inaliénabilité temporaire des titres ;
  • Une indemnité au profit de la société tant que celle-ci ne prive pas l’associé de la possibilité d’exercer effectivement ce droit

 

IV. NOS CONSEILS EN CAS D’OPTION POUR LA SOCIÉTÉ A CAPITAL VARIABLE

La variabilité du capital peut être utile afin de simplifier les évolutions du capital social et réaliser des économies. Cependant, elle présente certains inconvénients pour la société en raison d’une « volatilité » de son actionnariat et des apports.

Il est donc conseillé d’encadrer précisément le montant de la variabilité et les modalités de sortie de l’associé retrayant. Cela permet d’éviter que l’avenir de la société ne soit compromis. En tout état de cause, la variabilité ne doit pas être motivée uniquement par la volonté de faire des économies. En effet, les frais d’augmentation du capital auront un impact limité dans le cadre d’une rentrée de trésorerie.

Il est ainsi recommandé de faire appel aux conseils d’un avocat en droit des sociétés.

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Un procès-verbal de recherches infructueuses contre une société civile ne permet pas de poursuivre un associé en paiement des dettes sociales

L’associé d’une Société Civile Immobilière (SCI) est tenu au paiement des dettes de la société si elle n’y satisfait pas. Cependant, avant de le poursuivre, il faut avoir vainement poursuivi la Société.

La Cour de cassation vient ici préciser la nécessité des poursuites préalables.

Cass. 3ème civ. 26/10/2017 n° 16-24134

I. LES FAITS A L’ORIGINE DU LITIGE

Le créancier d’une Société Civile Immobilière (SCI) obtient la condamnation de la société au paiement d’une dette. L’huissier chargé de signifier la décision de justice dresse un procès-verbal de recherche infructueuse à défaut d’avoir pu retrouver l’adresse de la société.

Le créancier assigne dès lors un associé afin qu’il soit condamné personnellement à la dette sociale. En effet, il considère que la société, ne possédant plus aucun immeuble, est insolvable.

 

II. LA PROCÉDURE

La Cour d’appel déclare la demande du créancier irrecevable. Le procès-verbal de recherches infructueuses dressé lors de la tentative de signification du jugement et les recherches effectuées par des organismes spécialisés n’établissant pas les vaines et préalables poursuites. La Cour ajoute également que la vente de tous les lots constituant le patrimoine immobilier de la SCI ne suffisant pas à établir son insolvabilité.

La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi. Elle considère en effet qu’il n’est pas démontré par le créancier le caractère vain et préalable des poursuites contre la société.

 

III. LA SOLUTION DES TRIBUNAUX

Les créanciers d’une SCI ne peuvent poursuivre les associés en recouvrement des dettes sociales qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la société (Art. 1858 C.civ.).

En pratique, il appartient ainsi au créancier de démontrer que les poursuites contre la société sont vaines en l’absence de patrimoine (absence de trésorerie et d’immeuble s’agissant d’une SCI).

La solution de l’espèce n’est pas nouvelle. En effet, un procès-verbal de recherches infructueuses n’est pas suffisant pour démontrer que la Société est insolvable.

Cela est logique puisqu’un tel acte, qui est un préalable obligatoire à une exécution forcée, démontre seulement que la société n’a pas d’adresse connue (dans le même sens : Cass. 3e civ., 4 juin 2009, n° 08-12.805) mais non que la société est insolvable.

C’est ainsi qu’en pratique, constituent des vaines et préalables poursuites :

Cependant, ne constituent pas de vaines et préalables poursuites :

 

IV. NOS CONSEILS EN CAS DE POURSUITE DE L’ASSOCIE

Bien que l’associé soit tenu aux dettes de la SCI, c’est à la société qu’il appartient de payer en premier lieu. Ainsi, en cas de difficulté, faites appel à un avocat en droit des sociétés. Ce dernier vous conseillera afin de protéger aux mieux vos intérêts personnels.

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L'intérêt de constituer une SCI

La constitution d’une Société Civile Immobilière (SCI) en vue de l’achat d’un immeuble est un outil incontournable. La SCI présente en effet de nombreux avantages.

Cependant, sa constitution ne doit pas céder à un « effet de mode » car elle implique plusieurs types d’obligations pour l’associé.

En premier lieu, la constitution d’une SCI n’est pas gratuite. Elle nécessite en effet de rédiger des statuts par l’intermédiaire d’un conseil. Elle oblige encore à ouvrir un compte bancaire pour y déposer le capital, de publier une annonce légale (environ 190 €) et de s’acquitter de frais de greffe afin de l’immatriculer (94,01 €).

Ensuite, en cours d’existence, les associés devront tenir au moins une fois par an une assemblée générale (convocation, procès-verbal…). Cette assemblée a pour objet d’approuver les comptes et affecter le résultat en respectant un formalisme précis.

Enfin, s’il n’est pas obligatoire de faire appel à un expert-comptable pour l’établissement de la comptabilité, il faudra quand même en tenir une afin de procéder à une gestion rigoureuse des finances de la Société. En effet, le patrimoine de la SCI et celui des associés doit être clairement différenciés. L’associé qui mélangerait son argent et celui de la société pourrait encourir des sanctions à la fois pénales et civiles.

Cependant, ces inconvénients restent accessoires au regard des nombreux avantages procurés par la Société Civile Immobilière.

I. FACILITER L’ACQUISITION DE L’IMMEUBLE

II. SIMPLIFIER LA DÉTENTION A PLUSIEURS D’UN IMMEUBLE

III. PROTÉGER L’IMMEUBLE DES CRÉANCIERS DES ASSOCIES

IV. SIMPLIFIER LA CESSION DE L’IMMEUBLE

V. ORGANISER LA TRANSMISSION DU PATRIMOINE FAMILIAL

VI. OPTIMISER FISCALEMENT LA DÉTENTION

 

I. FACILITER L’ACQUISITION DE L’IMMEUBLE

La SCI constitue un véritable levier d’acquisition immobilière en permettant de regrouper plusieurs personnes « en une », alors que l’achat par une seule personne aurait été impossible ou rendu difficile pour des raisons financières.

La SCI permet ainsi d’élargir la surface financière puisque chaque associé, en fonction de ses capacités, va faire un apport à la société afin de participer au financement d’un bien immobilier. Il recevra en contrepartie des parts sociales correspondant à la quote part des sommes apportées.

Elle est surtout un outil de crédibilité vis-à-vis des banques en permettant d’obtenir plus facilement un financement bancaire. En effet,le banquier pourra s’appuyer sur le patrimoine des associés qui pourront s’engager en qualité de caution.

 

II. SIMPLIFIER LA DÉTENTION A PLUSIEURS D’UN IMMEUBLE

L’acquisition d’un bien immobilier à plusieurs sans constitution préalable une SCI fait naître une situation d’indivision entre eux.

L’indivision n’entraîne pas la constitution d’une personne morale supplémentaire. Ainsi, l’indivision ne peut pas avoir de compte bancaire indépendamment des indivisaires.

Pour les actes de gestion courante par exemple (paiement des impôts, charges courantes…) un indivisaire pourra le faire seul. Il devra cependant demander le remboursement de la quote part de ses coindivisaires. Cela peut être particulièrement contraignant en pratique.

L’indivision implique de manière générale une gestion plus complexe du bien. En effet, les actes réalisés dans l’intérêt de la SCI doivent respecter les règles de majorité imposées par le Code civil.

Ainsi, les actes d’administration comme la signature d’un bail d’habitation, exigent l’accord des 2/3 des indivisaires. Al’inverse, il est possible de confier ce pouvoir au gérant de la SCI par exemple ou à la majorité simple des associés d’une SCI.

S’agissant des actes de disposition, c’est-à-dire des actes les plus graves tels que la cession de l’immeuble ou la mise en location sous le régime du bail commercial, ils ne peuvent être autorisés qu’à l’unanimité des coindivisaires.

Dans le cadre d’une SCI en revanche, la cession de l’immeuble peut être autorisée à la majorité renforcée.

De manière générale, les associés de la SCI ont la possibilité de définir et moduler les pouvoirs confiés au gérant et ceux dévolus à l’assemblée des associés dans le cadre des assemblées générales.

Les règles statutaires de la SCI facilitent la détention et la gestion de l’immeuble par ses associés en évitant la lourdeur de l’indivision. Les situations de blocages peuvent ainsi être évitées ou résolues plus simplement par le jeu des règles statutaires.

 

III. PROTÉGER L’IMMEUBLE DES CRÉANCIERS DES ASSOCIES

Précisons d’emblée que la SCI ne constitue pas un outil pour protéger l’immeuble des créanciers de la Société. En effet, le créancier de la SCI pourra toujours faire procéder à une saisie-immobilière de l’immeuble et être ainsi payé sur le prix de vente.

Protéger le patrimoine personnel de l’associé

Du côté des créanciers personnels des associés en revanche, la SCI peut constituer un moyen efficace pour protéger un immeuble de toute saisie.

Rappelons que l’immeuble est la propriété de la Société et pas de son associé. Ce dernier est en effet uniquement propriétaire de parts sociales. Ainsi, le créancier personnel d’un associé pourra seulement saisir des parts d’une Société afin de faire procéder à leur vente forcée.

Or, si cela reste théoriquement possible, la vente forcée de parts d’une SCI reste très difficile à mettre en œuvre en pratique. En effet, des parts sociales de SCI, souvent familiale, sont très peu liquides c’est à dire difficile à vendre. Lorsque l’associé poursuivi est minoritaire, l’acquéreur des parts n’aurait aucun pouvoir de décision au sein de la Société. En cas de vente forcée d’une participation majoritaire, les autres associés pourraient détenir une minorité de blocage afin d’empêcher une vente de l’immeuble.

Ainsi, la SCI est un moyen efficace pour dissuader les créanciers d’engager des frais d’exécution dont l’efficacité sera très aléatoire.

Outil de discrétion

Selon la même idée, la SCI permet de préserver un certain anonymat puisque le créancier de l’associé ne pourra que très difficilement savoir que son débiteur est associé d’une SCI sauf à en avoir préalablement connaissance. N’étant pas directement propriétaire, la conservation des hypothèques ne connaît que la Société propriétaire et non l’associé.

Protéger le patrimoine professionnel

Enfin, elle constitue un outil de protection du patrimoine professionnel puisqu’elle permet au chef d’entreprise d’isoler le bien immobilier de son entreprise au lieu de l’inscrire à l’actif de sa société d’exploitation.

Ainsi, en cas de défaillance de la société d’exploitation et de liquidation judiciaire par exemple, le bien immobilier ne pourrait être appréhendé par la procédure.

 

IV. SIMPLIFIER LA CESSION DE L’IMMEUBLE

Plus d’obligation de passer par Notaire

Lorsque les associés d’une SCI souhaitent vendre l’immeuble, il peuvent y procéder en cédant leurs parts sociales dans un acte sous seing privé. Il n’est ainsi pas nécessaire de passer devant notaire ce qui permet de réduire les coûts de cession.

Plus de droit de préemption urbain dans certains cas

De même, en cas de cession d’un immeuble, il faut parfois purger le droit de préemption urbain dont sont titulaires les communes. Cependant, la SCI familiale (constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au 4ième degré inclus) n’est pas soumise au droit de préemption en cas de cession de plus de la majorité des parts sociales.

Plus besoin de l’accord de tous les coindivisaires

Enfin, la cession d’un immeuble détenu en indivision suppose l’accord de tous les coindivisaires. Si l’un des coindivisaires n’est pas d’accord pour vendre, il faudra obligatoirement passer par une procédure judiciaire dite de « licitation-partage » afin de forcer la sortie de l’indivision.

Cette procédure peut se révéler longue et coûteuse pour chacun des associés.

En revanche, l’associé qui souhaite vendre ses parts peut mettre en œuvre son droit de retrait et ainsi forcer ses coassociés à lui racheter ses parts à l’amiable.

 

V. ORGANISER LA TRANSMISSION DU PATRIMOINE FAMILIAL

Outil de transmission du patrimoine familial

La SCI est un outil de transmission du patrimoine en permettant aux parents de transmettre des parts sociales à leurs enfants tout en conservant la gestion de la société et donc la maîtrise du bien.

Ainsi, les parents peuvent donner la nue-propriété des parts à leurs enfants en se réservant l’usufruit. Cela permet d’occuper le logement et de percevoir les fruits (dividendes de la SCI).

Outil de protection du concubin

La SCI est également un outil de protection des concubins qui font l’acquisition d’un bien immobilier. A défaut de SCI, les concubins vont détenir le bien en indivision. Ainsi, en cas de décès, le concubin survivant va se retrouver en indivision avec les héritiers du défunt.

Les héritiers pouvant forcer la vente du bien indivis, le risque est ainsi d’être « mis à la porte ».

La SCI permet de contourner cette difficulté en y logeant la résidence principale du couple. Ensuite, il convient de procéder à un démembrement croisé des parts sociales consistant à échanger l’usufruit des parts entre concubins.

Chaque concubin possède ainsi la nue-propriété de ses parts et l’usufruit des parts de l’autre.

Au décès de l’un, la pleine propriété des parts du survivant est reconstituée sans droits de succession. Il possède ainsi 100 % de l’usufruit de toutes les parts de la société ; les héritiers récupérant seulement la nue-propriété de 50 %.

Le survivant est donc protégé et peut continuer à habiter le logement.

 

VI. OPTIMISER FISCALEMENT LA DÉTENTION ET TRANSMISSION

Le choix entre IR et IS

La constitution d’une SCI permet de choisir entre une imposition à l’IR ou à l’IS. L’option (irrévocable) pour l’IS permet notamment de déduire toutes les charges réelles exposées dans l’intérêt de la société.

L’abattement pour durée de détention

Lorsqu’un immeuble est détenu directement, son propriétaire peut bénéficier d’un abattement qui varie selon la durée de détention et lui permettant d’être totalement exonéré d’impôt sur la plus-value au bout de 22 ans.

Cependant, lorsque l’immeuble est détenu au travers d’une SCI cela permet de bénéficier de l’abattement à compter de la souscription ou de l’acquisition des parts. Dès lors, si le bien a été acquis par la société 10 ans après sa constitution, l’associé fondateur pourra être totalement exonéré après 12 ans.

La réduction des droits de donation

De plus, en cas de donation d’un immeuble « en direct », les droits de donation payés par le donataire vont être calculés sur la valeur réelle de l’immeuble.

En revanche, lorsque l’immeuble est détenu par une SCI, cela va permettre de minorer la base d’imposition puisqu’il sera tenu compte, pour calculer la valeur des parts transmises, du passif de la Société et notamment d’un éventuel emprunt bancaire.

De même, pour le calcul de la valeur des parts données, l’immeuble subira une décote en raison de la faible liquidité desdites parts sociales de la Société. En pratique, l’administration fiscale applique une décote de l’ordre de 10 à 15 % de la valeur de l’immeuble. Cela permet là encore de réduire la base imposable en minorant la valeur des parts.

Le bénéfice du mécanisme des donations successives

Enfin, en cas de détention au travers d’une SCI, il est possible d’utiliser le mécanisme des donations successives entre parents et enfants notamment, en bénéficiant d’abattements qui se reconstituent tous les 15 ans actuellement.

Ainsi, tous les 15 ans, les parents peuvent donner 100.000 euros sans payer de droits de donation.  Au bout de 30 ans (3 donations), il est possible de transmettre des parts sociales à hauteur de 300.000 sans payer de droits.

En combinant ce mécanisme des donations successives et le démembrement de propriété des parts, le patrimoine familial peut être transmis en quasi franchise d’impôts.

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L'absence de gérant n'est pas suffisante pour obtenir la désignation d'un administrateur provisoire

En cas de mésentente entre associés, les demandes de désignation d’un administrateur provisoire sont fréquentes. Cependant, sa désignation est strictement encadrée par le juge.

La Cour de cassation vient ici préciser que l’absence de gérant n’est pas suffisante pour y parvenir.

Cass. 3e civ. 16-11-2017 n° 16-23.685 F-D

LES FAITS

Trois kinésithérapeutes sont associés d’une Société Civile Immobilière (SCI) et d’une Société Civile de Moyens (SCM). L’un deux, qui était gérant des deux sociétés, voit son mandat de gérant expirer.

La mésentente entre les associés conduit l’un des associés à solliciter la désignation d’un administrateur provisoire. Sa mission est est de représenter lesdites sociétés dans les procédures de dissolution qu’il entend engager pour mésentente.

 

 LA PROCEDURE

La Cour d’appel confirme l’ordonnance désignant un administrateur provisoire. Elle considère en effet que l’absence de gérant constitue un dysfonctionnement grave, la mésentente étant au surplus confirmée par l’administrateur désigné.

La Cour de cassation censure l’arrêt de la Cour d’appel. Elle juge pour sa part que les juges auraient dû rechercher si la société ne fonctionnait pas sans difficulté en dépit de l’absence de gérant.

 

LA SOLUTION

La solution de la Cour de cassation paraît logique. En effet, les conditions traditionnelles de désignation d’un administrateur provisoire sont les suivantes :

  • L’existence d’un péril imminent ;
  • L’absence de fonctionnement normal de la société.

(Cass. com., 25 janv. 2005, n° 00-22.457).

En l’espèce la seule absence de représentant légal ne suffisait pas à démontrer que ces conditions étaient réunies. Il aurait fallu recherche si l’absence de gérant conduisait à des « difficultés » de fonctionnement.

Or,  malgré l’absence de gérant, l’on peut admettre que les initiatives d’un associé ou d’un gérant de fait, permettent à la société de fonctionner sans blocage.

Il nous semble néanmoins que l’absence de représentant légal d’une société soit, par nature, une situation anormale. La solution de la Cour est sur ce point critiquable.

Cependant,le juge aurait dû en l’espèce caractériser l’existence d’un péril imminent. S’agissant de cette dernière condition, la seule absence de gérant n’étant selon nous pas suffisante pour caractériser ce péril imminent.

 

NOS CONSEILS EN CAS DE MÉSENTENTE

En l’espèce, l’associé  aurait dû demander non la désignation d’un administrateur provisoire mais celle d’un mandataire ad hoc. Ce dernier aurait eu pour mission d’organiser une assemblée générale aux fins de désignation d’un nouveau gérant.

La résolution des conflits entre associés doit passer par la mise en oeuvre des outils les plus adaptés. Ainsi, il est conseillé de faire appel à un avocat en droit des sociétés.

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La fixation du loyer de renouvellement d'un local monovalent et améliorations aux frais du locataire

Le locataire commercial d’un local monovalent qui a réalisé des travaux d’amélioration, ne peut bénéficier, lors du renouvellement du bail, de l’abattement prévu à l’article R145-8 du Code de commerce.

La Cour de cassation vient confirmer une jurisprudence antérieure (cf. Cass. 3e civ. 1-3-2000 n° 98-14.763)

Cass. 3e civ. 05-10-2017 n° 16-18.059 FS-PBI 

I. LES FAITS

Dans cette affaire, une société exploite un camping, qualifié de local monovalent car construit en vue d’une seule utilisation, sur un terrain soumis au régime de la location commerciale.

Cette société conteste le montant du loyer proposé par le bailleur lors du congé avec offre de renouvellement. Elle se prévaut en effet des améliorations faites à ses frais en cours de bail afin de solliciter l’application d’un abattement (R.145-8 du Code de commerce).

 

II. LA PROCEDURE

Le bailleur a assigné le locataire en fixation du loyer. Le juge des loyers commerciaux considérant que le bail portait sur un bien en vue d’une seule utilisation (article R. 145-10 du code de commerce) a fixé un loyer provisionnel et ordonné une mesure d’instruction.

La Cour d’appel a rejeté la demande du locataire de voir appliquer un abattement en raison des améliorations apportées.

Dans la décision commentée, la Cour de cassation confirme l’arrêt de la Cour d’appel.

 

III. LA SOLUTION

La solution de la Cour de cassation paraît logique en ce qu’il s’agit d’une stricte application des dispositions de l’article R.145-10 du Code de commerce. En effet,  s’agissant de locaux construits en vue d’une seule utilisation, l’abattement pour améliorations était exclu.

Ainsi, dès lors qu’il s’agit d’un local monovalent, le loyer doit être fixé à la valeur locative selon les usages observés dans la branche d’activité considérée. En l’espèce les usages en matière de campings, selon la méthode dite hôtelière adaptée aux campings.

 

III. NOS CONSEILS LORS DU RENOUVELLEMENT DU BAIL

La fixation du loyer du bail renouvelé est un point d’achoppement courant. Dans cette hypothèse, il convient de faire appel à un avocat en droit des baux commerciaux afin de défendre aux mieux vos intérêt de propriétaire ou de locataire.

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[SOCIETES] Résoudre un conflit entre associés

Les mésententes entre associés (dirigeant ou non) font naître un risque important pour la société et les associés qui la composent.

Ces mésententes, plus ou moins aiguës, peuvent par exemple conduire à une paralysie du fonctionnement des organes de direction et entraîner la défaillance de la société. Dans un tel cas, les parts sociales ou actions dont est titulaire un associé perdraient tout valeur marchande.

C’est la raison pour laquelle il est fortement recommandé de faire appel aux conseils d’un avocat spécialisé afin d’y remédier au plus vite.

Les conseils d'un avocat

Une stratégie individualisée

La protection de vos intérêts

LES OUTILS DE RÈGLEMENT AMIABLE DES CONFLITS

Les demandes d’informations

Chaque associé d’une société, quelle qu’elle soit, a un droit de se voir communiquer, préalablement à chaque assemblée, les documents sociaux et actes relatifs à l’assemblée.

L’associé de Société à Responsabilité Limitée (SARL)

Plus spécifiquement, l’associé de SARL a également le droit, avant chaque assemblée générale, de poser des questions écrites auxquelles le gérant est tenu de répondre (Art. L223-26 al. 3 C. com).

En dehors de toute convocation à une assemblée, les associés peuvent également bénéficier d’un droit permanent ou encadré à l’information.

Ainsi, en SARL, l’article L223-27 al. 4 du Code de commerce prévoit la possibilité pour un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s’ils représentent au moins le dixième des associés, le dixième des parts sociales, de provoquer la réunion d’une assemblée, dans le but précisément de poser des questions en proposant des projets de résolutions à l’ordre du jour.

En effet, l’article L223-27 al. 5 permet à un ou plusieurs associés détenant au moins 5 % du capital de poser par écrit des questions qui seront inscrites à l’ordre du jour de l’assemblée. (V. SARL : la demande d’inscription à l’ordre du jour d’une résolution).

De même, chaque associé de SARL a le droit à toute époque de l’année de prendre connaissance et copie au siège social de certains documents (comptes, inventaires, PV d’assemblées…) relatifs aux trois derniers exercices (Art. L223-26 al. 4 et R223-15 al. 1 C. com).

Tout associé de SARL a également le droit, deux fois par an, poser des questions écrites au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation (L223-26 C. com).

L’associé de Société par actions simplifiée (SAS)

Les associés d’une SAS sont libres d’organiser dans les statuts une procédure similaire à la SARL ou alors plus ou moins stricte.

Si rien n’est prévu dans les statuts, un ou plusieurs associés détenant ensemble plus de 5 % du capital social peuvent poser par écrit, deux fois par ans, des questions au président. Ces questions doivent obligatoirement porter sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation (Art. L227-1 al. 3 et L225-232 C. com).

L’article L225-231 C. com permet également à un ou plusieurs associés détenant plus de 5 % du capital de poser par écrit des questions au Président sur une ou plusieurs opérations de gestion. Ce dernier  doit y répondre dans le délai d’un mois.

L’associé d’une Société Civile Immobilière (SCI)

L’associé d’une SCI a le droit de consulter au siège social tous les documents sociaux (comptes, contrats, factures…). Ce droit droit de consultation emporte celui d’en prendre copie (Art. 1855 C. civ).

De même, l’associé peut poser par écrit au gérant des questions relatives à la gestion sociale. Le gérant doit alors y répondre dans le délai d’un mois (Art. 1855 C.civ). Les statuts peuvent également prévoir un droit plus large à l’information.

Enfin, un associé non gérant peut à tout moment, par lettre recommandée, demander au gérant de provoquer une délibération des associés sur une question déterminée. Elle peut intervenir à l’occasion d’une assemblée ou à la suite d’une consultation écrite (Art. 39 décret 78-704 du 3 juillet 1978).

Le dépôt de questions écrites peut ainsi être le moyen de résoudre des conflits liés à un manque de communication. La tenue d’une assemblée est aussi l’occasion de pouvoir réunir les associés autour d’une table afin de discuter des problèmes rencontrés et ainsi trouver des solutions de sortie de crise.

Dans tous les cas, si les réponses apportées sont inexistantes ou insuffisantes, l’associé à l’origine de l’assemblée ou de la question écrite, pourra s’en prévaloir ultérieurement dans le cadre d’une action judiciaire.

Le départ volontaire d’un associé

La cession amiable

La cession amiable des titres est le mode de résolution le plus simple et le plus évident d’un conflit entre associés. Elle consiste pour l’une des parties au conflit à partir de la Société en cédant ses titres.

Les associés peuvent en effet s’accorder pour une cession des parts ou actions et du prix  à l’amiable. Les titres peuvent être rachetés par le ou les associés en place, un nouvel associé ou alors par la Société.

Si les associés s’entendent sur le principe de la sortie mais non sur le prix, il peut être prévu au termes des statuts de faire appel à un expert chargé d’évaluer les titres. Le cas échéant, l’expert peut être désigné en justice.

En fonction du type de société, notamment dans les sociétés de personne, la sortie volontaire donnera lieu à une assemblée générale afin d’agréer le nouvel associé s’il ne fait pas partie des associés en place.

Le droit de retrait

Lorsqu’un associé partie au conflit souhaite sortir de la société mais ne trouve pas d’acquéreur ou si celui-ci n’est pas agrée pas les associés en place, il peut mettre en œuvre son droit de retrait. Ses coassociés ou la Société sont alors obligés de lui racheter sa participation.

Ce droit légal de retrait prévu à l’article 1869 C. civ existe pour les associés de sociétés civiles uniquement.

Il doit être mis en œuvre dans les conditions fixées par les statuts.

La reprise des apports

Dans les sociétés à capital variable, un associé a la possibilité de reprendre ses apports afin de se retirer de la société. Ce départ volontaire n’est possible que dans la limite de la clause « plancher » de variabilité du capital (V. La société à capital variable : avantages et inconvénients).

En pratique, la Société va rembourser à l’associé la valeur de son apport au jour de son départ. Elle va ensuite procéder à une réduction de capital.

Ce droit est d’ordre public dans les sociétés à capital variable mais les conditions de mise en œuvre peuvent être encadrées par les statuts.

Le départ forcé d’un associé

Les statuts ou alors un pacte pacte d’associé peuvent prévoir des modes de résolutions des conflits.

En pratique, la résolution passe par la sortie forcée d’un associé. Ces clauses peuvent être les suivantes (V. Les principales clauses du pacte d’actionnaire) :

  • Clause d’exclusion : l’associé fautif est exclu de la société
  • Clause de buy or sell ; l’un des associés au conflit propose un rachat de ses titres à l’autre, qui est obligé soit de partir, soit de racheter les titre de son coassocié au prix proposé
  • Clause de cession forcée
  • Promesses d’achat/vente croisées : l’associé s’engage à acheter ou vendre titre d’un coassocié lorsque ce dernier le voudra.

Ces clauses sont un outil efficace de résolution des litiges. Ainsi, il est recommandé de conclure un pacte d’associé afin d’y insérer de telles clauses.

A défaut de clauses contractuelles ou statutaires, il convient de recourir à des outils judiciaires.

LES OUTILS DE RÈGLEMENT JUDICIAIRE DES CONFLITS

Les outils judiciaires ne permettent pas d’exclure un associé de la société ou d’autoriser un retrait (en dehors d’une société civile).

Ils représentent seulement des outils indirects de résolution. Ils permettent notamment de confronter des forces en présence et faire pression sur un associé.

L’injonction de communication sous astreinte

Il se peut que des actes de la sociétés n’aient pas été déposés au greffe ou communiqués aux associés contrairement aux obligations légales. Dans ce cas, un associé peut demander en justice d’enjoindre sous astreinte le gérant d’y procéder ou alors solliciter la désignation d’un mandataire qui le fera à la place du représentant légal.

Cette faculté est ouverte à tous les associés de sociétés commerciales (SARL,SAS…) conformément à l’article L238-1 C.com.

Lorsqu’il est fait droit à la demande de l’associé, les frais sont mis à la charge du gérant et non de la société.

Les associés de SCI peuvent également demander en référé la communication sous astreinte des documents ou actes litigieux.

L’expertise de gestion

Des associés peuvent demander en justice la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Cette expertise ne peut être « générale » et porter sur la gestion de la société dans son ensemble. Elle ne peut pas non plus porter sur la régularité des comptes mais tend uniquement à contrôler la régularité d’opérations précises.

Au stade de la désignation de l’expert, il convient uniquement de démontrer caractère sérieux de la demande. En effet, c’est l’expertise qui permettra le cas échéant de prouver  la faute de gestion.

Avant de solliciter une telle expertise, il convient de poser des questions écrites à la gérance. En effet,  l’absence de réponse ou son insuffisance permettra de justifier l’expertise.

  • SARL : l’expertise peut être demandé par un ou plusieurs associés représentant au moins 10 % du capital (Art. L223-37 al. 1 C. com).
  • SAS : l’expertise peut être demandée par un ou plusieurs associés détenant au moins 5 % du capital (Art L227-1 et L225-231 com).
  • SCI : il n’existe pas de disposition spécifique à l’expertise de gestion similaire à la procédure prévue pour les sociétés commerciales. En revanche, tout associé ayant un intérêt légitime peut solliciter en justice une expertise in futurum (Art. 145 Code de procédure civile).

De même, l’expertise in futurum fondée sur l’article 145 du Code de procédure civile n’est pas subsidiaire aux expertise spéciales. Les associés de SARL ou SAS peuvent ainsi s’en prévaloir dans l’hypothèse où ils ne détiendraient pas la quote part minimale du capital exigée par la Loi.

La révocation judiciaire du dirigeant

La mésentente peut trouver son origine dans la mauvaise gestion d’un dirigeant. Ce dernier peut dès lors faire l’objet d’une révocation judiciaire s’il ne peut pas être révoqué en assemblée.

  • En SARL, le gérant peut être révoqué amiablement à la majorité des parts (sauf disposition contraire plus exigeante des statuts) pour justes motifs (Art.L223-25 C.com). A défaut de majorité suffisante, les associés peuvent solliciter sa révocation judiciaire en justifiant d’une « cause légitime » (Art. L223-25 al. 2).
  • En SCI, et comme pour le gérant de SARL, celui-ci peut être révoqué pour justes motifs. De même, en l’absence de majorité les associés peuvent solliciter sa révocation judiciaire en justifiant d’une « cause légitime » (Art. 1851 al. 2 C.civ).
  • En SAS en revanche, les statuts organisent librement le droit de révocation amiable du dirigeant. La procédure peut par exemple être calquée sur les règles applicables en matière de SARL.

L’action en responsabilité contre le dirigeant

Les dirigeants de sociétés engagent leur responsabilité civile en raison des fautes de gestion qu’ils pourraient commettre dans l’exercice de leurs fonctions.

Ces fautes peuvent être intentionnelles ou alors relever d’une simple négligence. L’absence de consultation des associés et la prise de décisions au mépris des règles légales et statutaires constituent un cas typique de faute de gestion.

L’action en réparation du préjudice de la société peut être engagée par la société elle-même. Cependant, l’action est généralement diligentée par un ou plusieurs associés (action dite « ut singuli »).

Cette action a pour objet d’obtenir la réparation du préjudice de la société et non l’associé personnellement. L’action exercée par l’un des associés a donc vocation à bénéficier à la collectivité.

Dans le cadre d’un conflit avec un associé dirigeant, l’action en responsabilité en raison de fautes de gestion peut être dissuasive et permettre de négocier sa sortie par exemple.

La demande de nullité pour abus du droit de vote

En cas de désaccord entre associés, des décisions peuvent être prise par un bloc majoritaire d’associé au mépris d’une  minorité.

Inversement, la minorité pourrait bloquer la prise de décision devant être prise à une majorité renforcée par exemple.

Dans tous les cas, les décisions ne doivent pas être contraires à l’intérêt social et avoir été prises (ou rejetées) dans l’unique intérêt d’un groupe d’associé.

A défaut, la ou les décisions abusives peuvent être attaquées en justice sur le fondement de l’abus de majorité ou de minorité. Cela peut permettre d’obtenir  leur annulation si elles résultent d’un abus de majorité. En cas d’abus de minorité, un mandataire chargé de voter à la place de certains associés peut être désigné.

De même, l’action peut tendre au paiement de dommages intérêts par les associés fautifs si cela a causé un préjudice à la société.

Ainsi, ce type d’action est un moyen indirect de résolution du litige.

La désignation d’un mandataire ad hoc ou d’un administrateur

Le conflit peut avoir pour effet de gêner voire paralyser le fonctionnement de la société. Dès lors, afin de ne pas compromettre son avenir, il peut être opportun de solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc ou d’un administrateur provisoire.

Le mandataire ad hoc

Il s’agit d’une mesure provisoire et par définition exceptionnelle moins grave que la désignation d’un administrateur provisoire. Elle permet de faire nommer un tiers (choisi généralement sur la liste des administrateurs judiciaires) afin de réaliser une opération ponctuelle et limitée telle que par exemple la convocation d’une assemblée ou représentation d’un associé en assemblée générale.

Dans ce cas, les dirigeant en place ne sont pas dessaisis et demeurent aux côtés du mandataire ad hoc.

L’administrateur provisoire

La désignation d’un administrateur provisoire est une mesure grave. En effet, l’administrateur provisoire a vocation a remplacer momentanément les dirigeants en place pour réaliser tous les actes de gestion.

C’est la raison pour laquelle les conditions de sa désignation sont strictement encadrées par les Tribunaux. Il convient pour cela de justifier de l’existence d’un conflit empêchant un fonctionnement normal de la société et de nature à créer un péril imminent.

La dissolution pour justes motifs

Il s’agit du remède ultime à la résolution d’un conflit. La dissolution consiste à mettre fin à la société en procédant à sa liquidation.

Tout associé peut solliciter en justice la dissolution de la société pour justes motifs (Art. 1844-7 5° C. civ).

Pour cela, le juge doit constater la paralysie du fonctionnement social empêchant toute poursuite d’activité. L’appréciation est particulièrement stricte compte tenu de la gravité de la décision et de ses conséquences.

Le Code civil envisage deux exemples classiques de « justes motifs » :

  • l’inexécution par un associé de ses obligations
  • la mésentente entre associés.

De manière générale, cette demande doit être formée en dernier recours. Par hypothèse, aucuns des outils évoqués précédemment n’aura permis de sortir de la crise.

NOS CONSEILS EN CAS DE MÉSENTENTE ENTRE ASSOCIES

Le recours à un avocat en droit des sociétés s’avère précieux afin d’une part, de bénéficier d’une stratégie globale et d’autre part, de mettre en œuvre les outils les mieux adaptés à la résolution du conflit.

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by legalaction